Advogada alerta empresários: terceirização permite outro enquadramento sindical

“Os empresários devem ficar atentos. Decisões recentes admitem que sejam aplicados aos empregados normas e direitos previstos em instrumentos coletivos da categoria da empresa tomadora de serviços, e não da empresa empregadora.”, alerta Mayra Palópoli, advogada do Palópoli Advogados Associados. Com esse fundamento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, deu razão a ex-empregado da Construtora Mineira de Obras e autorizou a aplicação de instrumentos coletivos firmados por sindicato diferente do que pretendia a empresa.

O trabalhador contratado pela Construtora atuava na função de operador de pá carregadeira em uma fábrica de adubo. Dessa forma, requereu diferenças salariais com base em normas coletivas ajustadas pelo Sindicato dos Empregados e Trabalhadores das Indústrias de Fertilizantes e Adubos e não pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada.

As decisões de primeiro grau e do Tribunal do Trabalho gaúcho concluíram que o enquadramento sindical do empregado era de acordo com a atividade preponderante do empregador, nos termos do artigo 581, parágrafo 2º, da CLT. “Assim, seria vinculado com o Sindicato da Construção Pesada já que a Construtora executa serviços de engenharia civil”, explica Mayra.

No entanto, o ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator do recurso de revista no TST, esclareceu que o empregado prestava serviço terceirizado em fábrica de adubo e não atuava em obra de construção pesada. Dessa forma, mesmo a construtora sendo filiada ao sindicato da construção pesada, o desenvolvimento de outras atividades impede que ela imponha aos seus empregados terceirizados o enquadramento na categoria em questão.

A importância de um controle eficiente de inventário

No mundo atual de cadeias globais de suprimentos, manter o equilíbrio entre o estoque disponível para atender às necessidades do cliente com um investimento eficiente é uma tarefa já bastante complexa. Em cenários economicamente instáveis, esta dificuldade se torna ainda maior.

A maioria das empresas, de um modo geral, comete erros e tende a possuir um volume de material acima do necessário quando as demandas são incertas. Em função disso, o ideal é que haja uma análise cuidadosa e um balanço adequado entre os níveis de demanda esperados e o inventário existente, de modo a viabilizar um melhor desempenho na cadeia de abastecimento, com maior rentabilidade.

Mas qual é a quantidade recomendada para um inventário? Quais clientes utilizam mais produtos? Que produtos são mais requisitados? Não são poucas as empresas que se fazem estas perguntas diariamente.

Certamente um dos caminhos é ter disponível todos os dados necessários para redistribuir o inventário de acordo com uma demanda previsível dos clientes e oferecer a eles um serviço personalizado.

Usando com propriedade o inventário, obtém-se uma redução no número de devoluções, o que influi diretamente na competitividade da empresa. A ideia é buscar um balanceamento entre o nível da demanda e o investimento feito no inventário, de tal forma que se busque uma maior satisfação do cliente e uma diminuição geral no estoque das mercadorias. Em outras palavras, é fazer mais com menos.

E como atingir um nível adequado do estoque? Deve-se calcular as variáveis de tempo de cada produto em cada lugar da rede, controlando de forma antecipada os aumentos na demanda por razões sazonais ou por promoções, para que as novas necessidades sejam devidamente cumpridas.

Da mesma forma que é possível, ao fazer comparações de diferentes cenários do inventário, prever os níveis de pedidos dos clientes. Por meio de simulações de impacto no serviço ou nos níveis de estoque, pode-se reduzir os intervalos de tempo bem como potencializar os benefícios de uma ação inflacionária dos preços, e assim, alcançar um equilíbrio no inventário com o consequente reflexo na lucratividade.

Todos estes procedimentos são importantes para minimizar certas ingerências no inventário. Afinal, custos de armazenamento e de manejo de material, vida útil limitada, obsolescência, desperdícios e mau uso da capacidade de produção acabam por afetar a rentabilidade das empresas. Um empresário aderente a estas medidas estará não só otimizando sua cadeia de suprimentos como estará mais bem preparado diante da concorrência.

Celso Tomé Rosa

Lei obriga exemplar do CDC nos estabelecimentos comerciais

Desde o último dia 21 de julho de 2010, todos os estabelecimentos comerciais do país são obrigados a manter para consulta dos clientes, pelo menos um exemplar do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Conforme dispõe a Lei 12.291/2010, o descumprimento da norma resultará em multa no valor de R$ 1.064,10.

Na prática a lei 12.291/2010 estendeu para todo o Brasil uma norma que antes era aplicada apenas em alguns Estados da Federação. Desta forma, considerando que a Lei 12.291/2010 irá vigorar juntamente com legislações de âmbito municipal e estadual que também tratam da matéria, recomendamos que seja fixada em local visível uma placa com a seguinte informação: "Este estabelecimento possui exemplar do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, disponível para consulta".

Caso o empresário não queira adquirir um exemplar do CDC em livrarias, recomendamos o link www.planalto.gov.br para acesso ao texto, na íntegra, do Código de Defesa do Consumidor.

Alexandre Gaiofato de Souza e Márcio Holanda Teixeira

Monitoramento eletrônico do preso: Lula decepou o populismo penal

A bancada do populismo penal (a que vende a ideia de que todos os males da insegurança pública podem e devem ser resolvidos com mais leis punitivistas e exemplares) sofreu uma grande derrota: Lula vetou em quase sua totalidade o projeto de lei sobre monitoramento eletrônico do preso, aprovado em maio de 2010, pelo Congresso Nacional.

A redação final contemplada na Lei 12.258/2010 revela sensatez. Foram banidos os excessos estampados no projeto vindo do Parlamento, que pretendia controlar eletronicamente o condenado do regime aberto, os presos recolhidos nos presídios, o liberado condicional, o beneficiário do “sursis” e das penas restritivas de direitos etc.

O caráter populista (eleitoreiro) do projeto era mais do que manifesto, visto que não tangencia o gravíssimo problema da superpopulação carcerária. Criava ônus pesado tanto para o preso quanto para o Estado. A razão central dos vetos reside na questão dos custos. Feito o expurgo necessário, por força da Lei 12.258/2010 somente é possível o monitoramento eletrônico no caso (a) de saída temporária em regime semiaberto e (b) de prisão domiciliar.

O monitoramento eletrônico do condenado (ou liberado) pode reduzir o número de fugas (esse é um propósito salutar), mas é caro (cada uso custa de R$ 500,00 a R$ 1.500,00). De outro lado, pode incrementar a estigmatização do liberado, quando visível a pulseira ou tornozeleira eletrônica.

Gerará menos reincidência? Nos países que usam esse tipo de monitoramento comprovou-se o seguinte: se ele é implantado secamente, sem nenhuma estrutura ou acompanhamento de pessoas treinadas, para apoiar o liberado, a redução da reincidência é quase invisível. A lei brasileira, seguindo a linha populista, evidentemente não pensou nessa estrutura de apoio.

Mas a maior crítica que devemos dirigir contra a lei é a seguinte: não houve previsão (expressa) da possibilidade do monitoramento como medida substitutiva da prisão cautelar.

O monitoramento eletrônico era (e é) muito esperado como substitutivo das prisões cautelares. Há projeto de lei do Governo nesse sentido, que tramita pelo Congresso. Também o “novo” CPP (que está tramitando nessa Casa Legislativa) contempla a possibilidade de monitoramento eletrônico como medida substitutiva da prisão cautelar.

Nos nossos comentários ao art. 146-D, II, supra (cf. nosso blog), estamos admitindo como hipótese de trabalho (como tese) que poderia o juiz substituir a prisão cautelar pelo monitoramento eletrônico (ou pela prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico). Mas a essa conclusão só se torna possível chegar pela via da inferência, pela analogia (in bonam partem), posto que a lei (art. 146-D, II), muito lacunosamente, falou em “acusado” (cf. nossa argumentação no blog).

Nada mais pertinente do que admitir o monitoramento eletrônico para evitar (ou substituir) a prisão cautelar. O Brasil encerrou o ano de 2009 com 473.626 presos. Apresentava déficit de 167.056 vagas. Do total, cerca de 43% são presos provisórios, sendo certo que muitos deles poderiam ser beneficiados com a liberdade sob monitoramento eletrônico.

A lei do monitoramento eletrônico já publicada, como se vê, ficou no meio do caminho. Urge que o Congresso Nacional volte ao assunto rapidamente. Não cremos que a Lei 12.258/2010 seja inconstitucional. Mas a aplicação prática do monitoramento eletrônico pode sê-lo, se o juiz não demonstrar, em decisão fundamentada, a excepcionalidade e necessidade do seu uso em cada caso concreto. Todas as medidas restritivas de direitos devem se subordinar ao princípio da proporcionalidade.

Luiz Flávio Gomes

Extensão abusiva do conceito de aparelho celular

No último dia 22 de junho, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça (DPDC) divulgou uma nota técnica elaborada pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) com a finalidade de apresentar interpretação mais abrangente ao conceito dos aparelhos celulares, sob a justificativa de buscar, assim, maior efetividade ao artigo 18 do Código Defesa do Consumidor.

Para melhor entendimento, o referido artigo 18, como regra geral, além de conferir responsabilidade solidária aos fornecedores e fabricantes/importadores de produtos (duráveis ou não duráveis) em caso de constatação de vícios, faculta aos consumidores, se necessário, as opções de substituição, restituição do valor ou abatimento proporcional no preço do produto, desde que o problema não tenha sido sanado pelos responsáveis (fabricantes e/ou fornecedores) no prazo máximo de 30 dias.

Além disso, o aludido dispositivo, de forma excepcional, possibilita ao consumidor, em seu parágrafo terceiro, que não aguarde o prazo de 30 dias caso “a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”.

Vale destacar que o DPDC, em seu mencionado parecer, afirma: (i) que os serviços de telefonia móvel são essenciais; (ii) que os aparelhos celulares, por extensão, são produtos essenciais, enquadrando-se, assim, na previsão legal insculpida no mencionado parágrafo terceiro do artigo 18; (iii) que os fornecedores e fabricantes destes produtos devem proceder à troca dos respectivos aparelhos quando da alegação de vício por parte dos consumidores em caráter urgente e imediato; e (iv) em caso de descumprimento deste entendimento, estará o respectivo fornecedor/fabricante sujeito a autuações e imposições de multas que podem chegar, até, ao exorbitante e desproporcional valor de R$ 3 milhões.

 Ao contrário do que entende o DPDC, os aparelhos celulares são bens duráveis que estão ligados às determinações legais expressas nos incisos do parágrafo primeiro do artigo 18 do CDC. Ou seja, faculta-se aos consumidores, em casos de vício, “após o transcurso do prazo de 30 dias se não sanado o problema pela assistência técnica”: (i) a substituição do produto por outro de mesma espécie e em perfeitas condições de uso; (ii) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou (iii) o abatimento proporcional do preço. De fato e em conformidade à norma, não cabe a escolha destas alternativas antes de passado o prazo de 30 dias.

O parecer em questão, em que pese o notório conhecimento que emana de seu órgão emissor, vai contra a interpretação analítica da norma que é conferida tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, sem falar na enorme insegurança jurídica que causa às empresas que fabricam e fornecem aparelhos celulares.

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), em seu entendimento, busca estender o conceito dos serviços ou atividades essenciais à definição dos produtos essenciais indicada no CDC, fundamentando sua posição na Lei n. 7.783/1989, que trata do exercício do direito de greve diante das atividades essenciais, sob a indicação das necessidades inadiáveis da comunidade.

A referida Lei n. 7.783/1989, em seu artigo 10, inciso VII, determina que são essenciais os serviços de telecomunicações, mas não os aparelhos celulares, meros instrumentos que viabilizam a utilização dos serviços de telefonia móvel, os quais são, por sua vez e consequentemente, um dos meios de acesso aos serviços de telecomunicações tutelados pela norma.

O que se busca dizer, é que se apresentado vício no aparelho celular, obviamente, não ficará seu proprietário privado do uso dos serviços de telecomunicações, uma vez que poderá se valer de alternativas tão ou mais eficientes para alcançar seus objetivos. Reitera-se, neste sentido, que são os serviços de telefonia móvel um dos inúmeros meios de difundir as telecomunicações.

O termo telecomunicação, conceitualmente definido, é a emissão, transmissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou outros processos eletromagnéticos, de símbolos, sinais, caracteres, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, e não apenas o serviço de telefonia móvel, como quer fazer crer o Ilustre órgão.

Prevalecendo, eventualmente, o entendimento do SNDC/DPDC, poderiam ser considerados como produtos essenciais, extensivamente, diversos outros aparelhos eletroeletrônicos que possibilitam o acesso aos serviços de telecomunicações, cada qual com suas particularidades, o que ocasionaria um imensurável abalo nas relações comerciais em razão da abusiva mitigação na apuração da efetiva existência e origem do vício no produto.

Com este novo posicionamento do SNDC/DPDC dirigido aos aparelhos celulares, os riscos de uma determinação praticamente inaplicável e arriscada aos fornecedores e fabricantes, eivada de insegurança jurídica e contrariedade ao texto legal do CDC, são iminentes.

Portanto, diante da interpretação teleológica da norma consumerista, entende-se que o parecer do SNDC, mesmo diante de suas nobres intenções, é contrário ao conceito legal e doutrinário de produto essencial. Deve-se, assim, serem apurados meios mais eficazes e conformes à legislação de modo a não impor procedimentos e sanções que podem, se efetivados, tornarem-se injustos e impraticáveis pelos fornecedores e fabricantes/importadores de aparelhos celulares.

Victor Penitente Trevizan e Diogo Verdi Roveri s

A insegurança nos shoppings centers

Há algum tempo atrás, os consumidores foram surpreendidos pela ação de um atirador em cinema do Shopping Morumbi. Especialmente os paulistanos, que infelizmente não possuem muitas opções seguras de lazer, encontram refúgio nos shoppings centers.

Ultimamente temos visto roubos cinematográficos nesses estabelecimentos, onde quadrilhas altamente especializadas atuam para levar pertences valiosos de joalherias, posteriormente colocados na mão de receptadores. Isso, em curtíssimo espaço de tempo, aconteceu em três oportunidades.

A primeira conclusão que se pode tirar é óbvia. A máquina estatal está falida e não consegue garantir aos cidadãos um mínimo de segurança, sequer em shopping centers. Os bandidos chegam em bando e fortemente armados, contando com o elemento surpresa. A polícia deve reagir recebendo parcos salários e armamento arcaico e insuficiente. Isso acontece mesmo diante dos altos impostos pagos.

A segunda conclusão é que houve a migração do crime. Quem antes assaltava banco agora assalta shopping centers. E a migração do crime é natural frente ao investimento em segurança realizado pelas agências bancárias. O consumidor que antes tinha medo de ir ao banco agora tem medo de ir ao shopping.

Não há dúvida de que o dever de segurança nesses estabelecimentos não é exclusivo do Estado. O consumidor busca o shopping pela segurança e pela comodidade. A segurança, portanto, é elemento fundamental nas expectativas do consumidor.

 Todo o consumidor que tiver um dano decorrente da falta de segurança nos shoppings, pode promover ação no Judiciário a fim de ressarci-lo. Ainda que as administradoras desses estabelecimentos muito pouco possam fazer para eliminar por completo o risco desses incidentes, em caso de danos aos consumidores respondem, porque sua responsabilidade decorre da própria atividade que exercem. Se o shopping gera lucro, quando houver prejuízo esse também deverá ser absorvido, porque o risco da atividade é integral do fornecedor.

É possível, após a indenização do consumidor, que a administradora do shopping busque ressarcimento junto ao Estado, já que é dever dele promover a segurança pública.

 A tendência é que sejam adotadas medidas mais drásticas de segurança que vão, mais uma vez, prejudicar toda a sociedade. Possivelmente até venham a ser adotadas portas giratórias em shoppings, a exemplo do que ocorreu com as agências bancárias.

Enquanto o Estado não fizer sua lição de casa, a iniciativa privada e a população pagarão a conta.

Arhur Rollo

Sem cadáver, prova do homicídio é difícil, embora não impossível

Talvez não exista assunto que cause maior repercussão social que a prática de um crime envolvendo pessoa — autor ou vítima — de classe sócio-econômica elevada. Normalmente, esses casos são marcados pela leviandade dos julgamentos apressados e superficiais.

No caso do goleiro Bruno (ex-Flamengo), é mais que evidente o comportamento de pré-julgamento contido nos noticiários e no senso comum das conversas cotidianas. A história tem sido tratada como se não houvesse a menor dúvida sobre a responsabilidade do atleta e o processo fosse uma simples formalidade que precisaria ser percorrida para se confirmar o veredicto da opinião pública.

A situação jurídica, porém, é bem diferente.

Uma sociedade civilizada não pode suportar um processo que mais se assemelha a uma tourada, cujo desfecho já se sabe de antemão. A evolução social mostra que uma Democracia tem de conviver com a não condenação de culpados, mas é inconciliável com a idéia de condenação de um inocente.

Garantias processuais existem para tornar mínimo o risco de um erro judiciário. Daí surgir o que se chama de “ônus da prova”, que é o dever de se provar algo que se alega. No Processo Penal, em geral, o ônus é da acusação, a ela cabe demonstrar que o acusado cometeu o fato criminoso que lhe é atribuído.

No caso em questão, compete à acusação comprovar qual teria sido a participação de Bruno na suposta morte de sua ex-amante, Eliza Samudio. E dentre todas as perplexidades que desperta, a principal é a ausência de cadáver. O Código de Processo Penal exige, nos crimes que deixam vestígios, que se faça um exame pericial no conjunto de sinais do crime. É o que se chama de “exame de corpo de delito”. Corpo, ao contrário do que se pensa, tem o sentido de conjunto dos vestígios, ou seja, a totalidade dos sinais deixados pelo crime, e não significa corpo humano.

Especificamente no caso do homicídio, o vestígio é exatamente o cadáver, além de diversos outros resquícios que indiquem como foi o crime executado.

Mas há situações em que as marcas desaparecem — seja pela ação do tempo ou por ação do próprio autor do crime —, impossibilitando que se faça o exame pericial nos vestígios. O próprio código admite, em tais circunstâncias, que a prova testemunhal pode suprir a falta de exame de corpo de delito.

No entanto, é inquestionável que a prova testemunhal tem uma fragilidade enorme, típica das manifestações humanas. Daí ser muito difícil a condenação de alguém por homicídio sem corpo — ainda que possível.

Sem cadáver, talvez nem mesmo a certeza da morte se consiga, quanto mais a de que alguém foi seu autor. Para condenar, apesar da ausência do cadáver, é preciso que existam provas concretas — com depoimentos coerentes e desinteressados —, que gere a certeza de que a vítima foi assassinada pelo acusado. A ausência dificulta a certeza de que a pessoa morreu, de que foi morta por alguém e de quem a teria matado.

Em um caso como esse, em que o crime teria ocorrido mediante uma trama complexa, com divisão de tarefas, a dificuldade probatória aumenta.

Se essa é uma história que permanecerá insolúvel, ou se os supostos autores serão condenados, só o tempo dirá. Podemos, porém, afirmar que, se o corpo não for encontrado e se a prova testemunhal for frágil, os acusados deverão ser absolvidos. Talvez soe cínico para aqueles que já têm convicção formada. A rigor, porém, afirmar que devem ser absolvidos por falta de provas é o mesmo que dizer que não se descobriu, com certeza, a existência do crime ou de quem teriam sido seus autores.

A impunidade deve ser evitada, mas não mediante condenações sem provas cabais, porque não pode haver violência estatal mais deplorável que o erro judiciário, que manda ao cárcere o inocente a quem não se concedeu o privilégio da dúvida.

José Nabuco Filho

Bem impenhorável
Imóvel residencial da família não pode ser penhorado para quitar indenização originada por erro médico

Imóvel residencial da família não pode ser penhorado para pagar dívida de condenação civil, ainda que derivada de ilícito penal. Os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tomaram essa posição ao julgar um recurso de uma profissional condenada por erro médico. Ela teve o imóvel penhorado para ressarcimento de uma paciente. A paciente moveu uma ação de indenização por danos morais e materiais em razão de lesões corporais causadas por erro médico. A primeira instância condenou a médica ao reembolso das despesas, a título de dano material, e ao pagamento de 150 salários mínimos por danos morais. A profissional da saúde foi executada para cumprir essa determinação judicial. Em novo recurso, ela contestou a execução, alegando a impenhorabilidade do imóvel de sua propriedade por ser bem de família. A sentença negou o pedido. O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) manteve essa decisão, por entender ser possível a penhora de imóvel residencial do devedor, mesmo no caso de não existir sentença penal condenatória. O entendimento do TJPR foi de que, embora a ação seja de natureza civil (indenização por danos morais e materiais), ela decorre de um ilícito penal (erro médico) com repercussão na esfera cível.

No STJ, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a culpa que leva à condenação no juízo cível nem sempre é suficiente para condenar alguém na área penal. "Excepcionalmente, a lei nº 8.009/1990 permite a penhora para execução de sentença penal condenatória no caso de ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. Contudo, de acordo com o ministro, não é possível ampliar essa restrição, de modo a remover a impenhorabilidade do bem de família quando não houver expressamente sentença penal condenatória. Por isso, Salomão atendeu ao pedido da médica e afastou a penhora do imóvel considerado bem de família", explica Marcos Biasioli, advogado titular da M.Biasioli Advogados e especialista em Direito Empresarial.

Em decisão unânime, os ministros da Quarta Turma seguiram o entendimento do relator.

Aluguel. Projeto de Lei pode dispensar a figura do fiador

Especialista em Direito Imobiliário avalia os riscos e benefícios da nova proposta

O aluguel residencial poderá ser descontado diretamente na folha de pagamento do locatário. Este é o objetivo do Projeto de Lei 7266/10, em trâmite na Câmara dos Deputados. A proposta limita o débito em 25% da remuneração líquida do inquilino (deduzidos a contribuição previdenciária e o Imposto de Renda). O desconto, segundo o projeto, pode ser suspenso a qualquer momento, mediante informação da empregadora e do locador com 30 dias de antecedência.

O advogado Marcelo Dornellas, especialista em Direito Imobiliário e sócio do escritório Cerveira, Dornellas e Advogados Associados, afirma que o pagamento de aluguel via desconto em folha pretende servir como garantia ao locador, dispensando outras modalidades, como depósito caução, fiador ou seguro fiança.

“Essa nova proposta pode acabar com a figura do fiador no contrato de locação. Isso porque a possibilidade de retenção do valor, já no recebimento do salário, evita ou minimiza sensivelmente,os riscos de inadimplência decorrentes do consumo total da receita do inquilino em outras obrigações que não o aluguel mensal”, destaca Dornellas.

O advogado acredita também que com a segurança do desconto em folha de pagamento, somada à dispensa na apresentação de outras garantias, locadores e locatários terão mais oportunidades e menos riscos nos seus contratos. “Há ainda quem diga que a maior oferta trará a potencial estabilização do valor do aluguel e até sua redução, o que sem dúvida seria de grande interesse social”, avalia. 

Independente das vantagens que advirão do projeto, o advogado alerta para os riscos na sua contratação. “Conforme o próprio texto legal prevê, o desconto em folha pode ser revogado pelo inquilino a qualquer tempo, mediante comunicação prévia. Nesta hipótese, o locador ficaria, em pouco tempo, carente de garantias, o que, em caso de inadimplência pode lhe gerar inúmeros prejuízos”, conclui Marcelo Dornellas.

Lei penal deve seguir princípios elementares do Direito

Quando uma nova lei penal é sancionada, invariavelmente os penalistas têm um calafrio. Em geral, as mudanças são para pior, pela falta de noção de princípios elementares de direito penal ou processo penal. O Direito Penal é um sistema complexo e qualquer modificação legislativa deve ser feita respeitando-se sua coerência.

A falta de visão sistemática do legislador é comum quando uma nova lei aumenta a pena de um determinado crime. É frequente que ele trate esse crime como se fosse uma peça isolada - não um componente do sistema penal, com o qual deve manter harmonia.

São inúmeros os exemplos de leis com tais defeitos. Em 1990, com a lei dos crimes hediondos, aumentou-se a pena mínima do estupro de três para seis anos, que é a mesma pena do homicídio simples. Por mais grave que seja o estupro, é absolutamente desproporcional que ele tenha a mesma pena do homicídio. Principalmente, após a reforma da legislação dos crimes sexuais, de 2009, com a qual o conceito de estupro foi ampliado, abrangendo desde um coito vagínico ou anal, até toques ou carícias sexuais, desde que mediante violência ou grave ameaça.  

Outra situação que pode ocorrer é o desconhecimento de regras gerais, previstas na lei ou na Constituição, que podem inviabilizar o pretendido rigor do legislador.

Há dois exemplos recentes.

A chamada lei seca pretendia ser mais rigorosa ao estabelecer que o crime do art. 306, do Código de Trânsito, estaria configurado simplesmente pelo fato de alguém dirigir com o nível de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Basta constatar o nível de álcool, para que se configure o crime. Ocorre que tal mudança na lei trouxe uma conseqüência: apenas uma forma técnica — o bafômetro ou exame de sangue — pode aferir se o índice de sangue está acima do permitido. E tais exames dependem da colaboração do investigado.

Esqueceu-se, o legislador, que vigora no Brasil um princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si. Desse modo, alguém que se recusa a fazer os exames não pode ser obrigado, tampouco condenado, pois não será possível saber o nível de álcool por litro em seu sangue. Assim, centenas de pessoas que seriam condenadas sob a vigência da lei antiga, acabam absolvidas na vigência da nova. 

Situação semelhante ocorreu com a mudança dos crimes sexuais. Ao unir, no crime de estupro, todo e qualquer ato sexual praticado com violência ou grave ameaça, os legisladores modificaram uma antiga questão. Antes, quem praticasse contra a mesma pessoa, no mesmo momento, um coito vagínico e outro anal, seria condenado por dois crimes: estupro e atentado violento ao pudor, com a soma das penas, que resultaria no mínimo de doze anos para os dois crimes.

Hoje, segundo o entendimento prevalente, o crime seria apenas um, pois ambas as condutas sexuais são previstas como estupro. No exemplo, portanto, o agressor teria a pena mínima de seis anos. Nesse e em outros pontos, os legisladores, que pretendiam ser mais rigorosos, acabaram sendo benéficos.

Como a Constituição determina que a lei mais benéfica deve retroagir, muitos são os condenados por estupro, sob a vigência da lei antiga, que estão sendo colocados em liberdade, beneficiados pela nova lei, embora, evidentemente, não tenha sido esse o desejo central.

Em síntese, se o legislador continuar ignorando que um artigo de uma lei penal não é um corpo isolado, mas uma peça de um sistema complexo, com regras próprias e princípios solidamente construídos, a sociedade será sempre surpreendida por leis que não são capazes de proporcionar o resultado desejado.

José Nabuco Filho

Os 10 mandamentos do juiz administrador

Os juízes, na sua grande maioria, não foram preparados para exercer atividades de administração. Não se estuda o Poder Judiciário nos cursos de graduação e nem nos de pós-graduação. O resultado é que juízes, muitas vezes sem qualquer habilidade no trato da matéria, escolhidos pela antiguidade, acabam se envolvendo com temas pouco familiares, como recursos humanos, orçamento e administração pública. Os resultados costumam ficar aquém do desejável.

Nos últimos anos a situação tem melhorado. O Conselho da Justiça Federal promoveu cinco congressos sobre administração da Justiça (2000 a 2005), os Tribunais, por meio das suas Escolas da Magistratura, passaram a preparar os seus juízes e a matéria passou a fazer parte dos concursos públicos da magistratura.

Mas, de qualquer maneira, muito há a discutir e a melhorar. E com este objetivo - e não o de querer ensinar a ninguém - coloco 10 princípios que podem ser úteis aos magistrados com poderes de administração. Eles são a síntese do que vi, ouvi, estudei aprendi e vivenciei ao longo de mais de 40 anos de atividades jurídicas em diferentes atividades, entre as quais não exerci apenas a de oficial de Justiça. Assim, vejamos:

1. O juiz nas funções de administrador, como presidente de Tribunal, vice-presidente, corregedor, coordenador de Juizados Especiais, diretor de Escola de Magistrados, diretor do Foro ou Fórum, ou administrando a sua Vara, deve saber que a liderança moderna se exerce com base na habilidade de conquistar as pessoas e não mais em razão do cargo, perdendo a hierarquia seu caráter vertical para assumir uma posição mais de conquista do que de mando. (g.n.)

2. Ao administrar, cumpre-lhe deixar a toga de lado devendo: a) obrigação à lei e não à jurisprudência; b) inteirar-se das técnicas modernas de administração pública e empresarial; c) adaptar-se aos recursos tecnológicos; d) decidir de maneira ágil e direta, sem a burocracia dos processos judiciais; d) manter o bom e corrigir o ruim; e) delegar, se tiver confiança; f) atender a imprensa; g) lembrar que não existe unidade judiciária ruim, mas sim mal administrada. (g.n.)

3. No âmbito externo, deve prestigiar as atividades da comunidade jurídica e dos órgãos da administração dos três Poderes, participando de solenidades, estabelecendo parcerias em projetos culturais e alianças que possam diminuir os gastos públicos. No âmbito interno, deve visitar periodicamente os setores administrativos, ouvindo os funcionários, demonstrando o seu interesse em conhecer os serviços e atender as necessidades, quando possível.(g.n.)

4. Ter em mente que suas palavras e ações estão sendo observadas por todos e que elas transmitem mensagens explícitas ou implícitas que podem melhorar ou piorar a Justiça. Por isso, devem ser evitadas críticas públicas a outros magistrados de qualquer Justiça ou instância, ou a autoridades de outros Poderes, atitudes estas que nada constroem e que podem resultar em respostas públicas de igual ou maior intensidade.

5. Manter a vaidade encarcerada dentro dos limites do tolerável, evitando a busca de homenagens, medalhas, retratos em jornais institucionais, vinganças contra os que presumidamente não lhe deram tratamento adequado, longos discursos enaltecendo a si próprio ou o afago dos bajuladores, ciente de que estes desaparecerão no dia seguinte ao da posse de seu sucessor. (g.n.)

6. O presidente - e os demais administradores, no que compatível - deve manter um ambiente de cordialidade com os colegas do Tribunal, ouvindo-os nas reivindicações, explicando-lhes quando negá-las e não estimulando os conflitos. Com os juízes de primeiro grau, lembrar que o respeito será conquistado pelo exemplo e não pelo cargo, que eles pertencem a gerações diferentes, que devem ser estimulados na criatividade, apoiados nos momentos difíceis e tratados sem favorecimento. Nas infrações administrativas praticadas por magistrados, cumprir o dever de apurar, com firmeza, coragem e lealdade. (g.n.)

7. No relacionamento com o Ministério Público e a OAB, deve atender as reivindicações que aprimorem a Justiça, não criar empecilhos burocráticos que dificultem as atividades desses profissionais (p. ex. na retirada de processos) e, quando não atender a um pedido, explicar os motivos de maneira profissional evitando torná-lo um caso pessoal.

8. No relacionamento com os sindicatos, manter um diálogo respeitoso, baseado na transparência administrativa. Quanto aos servidores, motivá-los, promover cursos de capacitação, divulgar as suas boas iniciativas, promover concursos sobre exemplos de vida, envolvê-los na prática da responsabilidade social e da gestão ambiental. Com relação aos trabalhadores indiretos (terceirizados), promover, dentro do possível, sua inclusão social. (g.n.)

9. Nos requerimentos administrativos, quando negar uma pretensão, seja de magistrados ou de servidores, fazê-lo de forma clara e fundamentada, não cedendo à tentação de concedê-la para alcançar popularidade, pois sempre haverá reflexos em relação a terceiros e novos problemas. (g.n.)

10. Ter presente que administrar significa assumir uma escolha e um risco e que aquele que nada arrisca passará o tempo do seu mandato em atividades rotineiras, limitando-se ao fim ter um retrato na galeria de fotografias, passando à história sem ter dado qualquer contribuição à sociedade, ao Poder Judiciário e ao Brasil. (g.n.)

Vladimir Passos de Freitas

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Nova lei pode facilitar divórcio, mas causa danos à família

Antes, na lei anterior, existiam duas maneiras de se divorciar, sendo que na primeira, a separação se dava após um ano do casamento, e o divórcio após mais um ano, no mínimo. Já na segunda, após o prazo de dois anos da separação, era necessário reforçar o pedido com a presença de testemunhas. Para os casais com filhos menores de idade, a separação era feita apenas judicialmente, para resguardar os direitos dos menores. Este era o objetivo do constituinte ao criar o artigo 226 da Constituição Federal, em que defende que o Estado prestará especial proteção à família.

Esse tempo era, na verdade, um convite a reflexão, porque tinha como objetivo proteger o matrimônio e a família. Muitos casais decidem pela separação no auge de uma crise conjugal, e não percebem o impacto que tal decisão poderá causar aos filhos.

Hoje, os pedidos podem ser feitos a qualquer momento, não há mais a obrigatoriedade de, no mínimo, 12 meses da separação judicial ou dois anos da separação de fato, muito menos da presença de testemunhas. Essas modificações autorizam a dissolução de um casamento sem empecilhos burocráticos, mas, por outro lado, facilita a tomada de decisões emotivas e impensadas.

Mesmo após entrar em vigor, alguns cartórios ainda não aderiram à nova lei que modifica as regras para pedido de divórcio. A explicação dada está baseada na espera por uma orientação feita pelo Tribunal de Justiça para que possam agir. Entretanto, de acordo com o TJ, essa mudança é bastante clara e não há necessidade de instruções complementares.

A seção São Paulo do Colégio Notarial do Brasil (órgão de consulta) resolveu evitar recusas desnecessárias a pedidos de divórcio direto. Para que os cartórios sigam o texto da nova lei, a entidade deve concluir nos próximos dias um texto de orientação.

Edson Baldoino Júnior

Lei Maria da Penha precisa de revisão

Para especialista, algumas decisões preconceituosas contrariam a Lei que deveria agir na violência contra a mulher

A Lei Maria da Penha, instituída para proteger a mulher contra a violência doméstica e familiar, possibilitou que agressores fossem presos em flagrante ou tivessem sua prisão preventiva decretada. Pela Lei, eles também não podem ser punidos com penas alternativas, terão aumento no tempo máximo de detenção previsto de um para três anos, além de medidas vão desde a saída do agressor do domicílio até a proibição de sua aproximação da mulher agredida e filhos.

Ultimamente, a Lei tem sido motivo de polêmicas, principalmente, no que tange sua aplicação a casos em que a união não é estável. O último exemplo foi o caso de Eliza Samudio, que teve negada as medidas de proteção previstas na Lei, em que o agressor seria Bruno, goleiro do Flamengo. O motivo foi “sob pena de banalizar a finalidade da Lei Maria da Penha”.

De acordo com Pedro Lessi*, especialista em Direito de Família, a Lei Maria da Penha precisa ser revista, pois algumas decisões não tem sido favoráveis às mulheres vítimas de agressão. Ele acredita, por exemplo, que a juíza errou em ter negado proteção no caso de Eliza. "A interpretação da Lei tem sido de maneira subjetiva. Talvez, com outra interpretação a garota poderia ter recebido algum tipo de orientação no intuito de evitar o pior. Acho que houve certo preconceito, pois foi negada a proteção sob alegação de que a garota seria apenas uma ‘ficante’ do goleiro. 'Ficante' também é mulher e ser humano”.

Lessi acredita que a Lei necessita de mudanças, pois algumas condenações que supostamente deveriam coibir a violência contra a mulher não estão sendo feitas. Para ele, a aplicação da Lei é pelo princípio da especialidade, legal e de igualdade na defesa da mulher em qualquer circunstância. “A Lei Maria da Penha deve ser aplicada em todos os casos de violência contra a mulher. Não é necessário morar cinco ou dez anos com a pessoa para se caracterizar uma união afetiva e justificar a aplicabilidade da Lei”, finaliza.

Pedro Lessi

Defensoria de SP obtém decisão que determina que pai devedor de pensão alimentícia tenha nome incluso no SPC/ Serasa

No início de julho, um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a inscrição no SPC/Serasa (Serviço de Proteção ao Crédito) do nome de um pai inadimplente com sua obrigação de pensão alimentícia aos filhos. A retirada do nome só é possível após o pagamento da dívida.

A decisão foi a primeira obtida pela Defensora Pública Claudia Tannuri em segunda instância, em processo que corre sob segredo de justiça. Cerca de 40 decisões liminares de primeiro grau com o mesmo teor foram obtidas desde o início de 2010, quando Cláudia começou a incluir o pedido de restrição ao crédito em processos de execução de dívidas alimentícias. “Pais que atrasem a pensão de alimentos em um mês já podem ter seu nome inscrito”, afirmou.

Para a Defensora, a medida contribui em casos nos quais o pai recebe sua renda pela economia informal (o que impede o desconto em folha) ou naqueles em que a inadimplência não gera recolhimento à prisão – seja porque o pai está foragido, seja porque o prazo de prisão já foi cumprido.

Cláudia explica que as decisões demonstram que os juízes podem determinar medidas não expressamente previstas em lei. “Temos mais um meio para forçar esses devedores a pagar. E nada disso impede que o pai seja preso ou tenha seus bens penhorados”, diz.

Caracterização de bem de família sem a exigência de requisitos formais

O escritório de advocacia Gaiofato Advogados Associados obteve êxito no Tribunal Regional de São Paulo, em processo cujo tema discutido em sede de Embargos de Terceiros foi a caracterização de bem de família, amparado pela Lei 8.009/90.

No caso, o juízo de 1º grau havia penhorado único imóvel da Embargante, que foi casada com o antigo sócio da empresa executada e que havia falecido na constância da reclamação trabalhista de ex-funcionário.

Opostos os Embargos de Terceiros, os argumentos tiveram como ponto central a impenhorabilidade do imóvel da cliente por ser único para moradia, tendo como provas os comprovantes de residências das filhas da cliente no próprio endereço, além da efetiva diligência do oficial de justiça para a efetivação da penhora no mesmo local, fatos que atendem ao artigo 1º da Lei 8.009/90, bem como ao direito constitucional de propriedade que assegura a moradia a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país.

Na sentença de 1º grau, o juiz entendeu que a Embargante não fez prova de se tratar de bem gravado como bem de família, ou mesmo o único imóvel que possua para tal fim, acrescentando que os documentos juntados não se fizeram suficientes para comprovar a alegação de imóvel único destinado a sua residência.

“Em grau de recurso (Agravo de Petição), foi atacada a decisão do juízo de 1º grau, com a afirmação de que, por se tratar de bem utilizado para a moradia da Agravante e de suas filhas, esta situação enquadra-se perfeitamente no conceito de bem de família contido na Lei 8009/90, mais precisamente nos institutos da “entidade familiar” e “moradia permanente”, que é o caso do processo, de acordo com os artigos 1º e 5º da Lei citada”, afirma Fábio Christófaro, advogado trabalhista associado ao Gaiofato Advogados Associados.

Analisando o recurso, os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo entenderam que “a essência da Lei n. 8.009/90 não exige a escritura pública, para fins de caracterização do bem de família (arts. 1º, caput, e 5º, caput). A Lei também não estabelece limite para o valor do bem de família.”

Acrescentaram que as contas que eram enviadas ao endereço da Agravante, além do próprio auto de penhora no endereço assinalado comprovam que o referido imóvel é utilizado como residência da cliente e de sua família, estando, portanto, albergado pela legislação que trata do assunto.

Com este entendimento, por unanimidade, a 8ª Turma do TRT/SP deu provimento ao recurso, reformando a sentença de 1º grau e declarando o imóvel como impenhorável.

Democracia e randomização do

processo judicial

Na história da humanidade mudam-se governos, opiniões e filosofias. Mudam-se, também, as interpretações dadas às normas jurídicas. No entanto, o direito continua o mesmo. Nunca foi tão fácil se comunicar com as pessoas, realizar negociações antes quase impossíveis pela geografia. De fato, esse cenário mudou devido à rede mundial de computadores. A internet revolucionou não só as relações pessoais, mas acima de tudo conectou o mundo e criou um grande espaço virtual propício a gerar negócios independentemente das barreiras geográficas.

Seguindo o caminho da inovação, o Judiciário começou a implantar o sistema de processo virtual, um importante passo para o acesso às garantias e direitos regulados pelo ordenamento jurídico. Em um futuro breve, teremos todo um sistema processual brasileiro virtualizado. A tendência é que os processos físicos, que se empilhavam nas prateleiras das varas e dificultavam a eficácia no atendimento judicial, entrem em extinção.

Porém, acredito que devemos ir além. Podemos dar agora um importante passo para a democratização processual e ainda ajudar a combater a corrupção e o patrimonialismo que persistem no Judiciário brasileiro, através da implantação do processo judicial virtual randômico.

O processo virtual randômico consiste na certeza de que, ao ingressar com um processo virtual na Justiça, a parte autora terá a ação distribuída aleatoriamente a qualquer juiz de direito brasileiro, independentemente da sua comarca. A única reserva da competência territorial se daria nas ações que envolvem o interesse do Estado e dos Municípios, que devem ser distribuídas aos magistrados residentes naquelas localidades, além das causas que envolvam competências das cortes superiores brasileiras (STF e STJ).

Regras de territorialidade desapareciam e o sistema judiciário brasileiro seria encarado de forma harmônica, inexistindo barreiras geográficas. Ora, todos os juízes brasileiros têm (ou deveriam ter) a mesma formação acadêmica e, portanto, igual capacidade para decidir lides com a mesma técnica jurídica, independentemente do domicílio das partes envolvidas no processo.

O processo virtual randômico garantiria a distribuição igualitária do número de processos aos magistrados, não havendo, em qualquer localidade do país, juízos com inúmeros processos e outros com números inferiores, permitindo se estabelecer critérios objetivos e nacionais para ascensão na carreira por merecimento. Ainda, em muito se dificultaria a corrupção processual movimentada pela advocacia de prestígio, uma vez que seria provavelmente impossível o causídico manter relações extraprocessuais com magistrados por todo o território brasileiro.

Com certeza, argumentos contra essa forma de distribuição processual serão levantados, principalmente com relação à importância da ambientação do magistrado que possui “conhecimento local” sobre as necessidades do “povo da sua terra”; ou sobre a produção pericial e testemunhal de provas; e até mesmo sobre o fato de o Brasil ser um país com uma enorme extensão geográfica e uma cultura plural.

Porém, nenhum dos argumentos consegue vencer a virtude (e adequação) do processo randômico. Será mesmo relevante, no processo civil, o magistrado residir no território onde a ação é discutida, para, por exemplo, decidir pela separação litigiosa de um casal? Com a internet e a facilitação dos meios de informação, não poderiam as peculiaridades do “povo local” ser conhecidas pelo juiz?

Há algum tempo os tribunais superiores já utilizam o sistema de videoconferência para coletar provas, como, por exemplo, o depoimento dos presidiários. Por que não aplicar a mesma tecnologia para a colheita da prova processual? Com relação a esse tema, temos muito a evoluir. O debate está apenas começando.

João Rafael Furtado

Uma sentença contra os juízes, uma pena para a sociedade!

As sucessivas reformas da Previdência, principalmente a Emenda Constitucional 41, de 2003, que extinguiu a aposentadoria integral dos servidores públicos, submeteram a Magistratura brasileira a redutores de valor, tábuas de conversão, recálculos e adaptações, solapando o preceito da irredutibilidade de seus proventos. Trata-se de um duro golpe nos integrantes do Judiciário, que, na fase final de sua carreira, têm de conciliar o complexo exercício de suas funções, fundamental para os indivíduos e a sociedade, com a angústia ante a iminente redução drástica de sua renda mensal.   

A gravidade do problema torna muito pertinente a Proposta de Emenda à Constituição 46, de 2008, em trâmite no Congresso Nacional, que visa ao restabelecimento da aposentadoria integral dos juízes e de integrantes da Promotoria e da Defensoria Pública que ingressaram nas carreiras após a reforma previdenciária. A matéria resgata a plenitude do preceito constitucional relativo à irredutibilidade do valor dos subsídios e proventos, fundamentada, de modo inequívoco, no Artigo 95, III, da Carta Magna. Restabelece, assim, importante princípio da Constituição de 5 de  outubro de 1988, referente à liberdade e à independência funcionais inerentes à prestação da jurisdição.

Prestes a ser votada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, a PEC 46 é ainda mais necessária e justa se considerado o fato de que as alterações previdenciárias reduziram as aposentadorias sem quaisquer contrapartidas nas contribuições, cuja proporcionalidade manteve-se atinente aos salários da ativa. Ou seja, os magistrados continuaram recolhendo o mesmo valor, mas passaram a receber proventos muito menores. É uma clara e injustificável distorção!

Entendê-la à luz da precisão matemática é fundamental para evidenciar a improcedência dos argumentos contrários à emenda que evocam o déficit da Previdência. Estudo encomendado pela Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro (Amaerj) demonstra que o total das contribuições pagas no período de 35 anos por um servidor garante o equivalente a 2,5 aposentadorias integrais. O cálculo considera a sobrevida provável de 20 anos, tomando como base a longevidade média dos brasileiros, de 72 anos.

Sobre o salário dos magistrados incidem a contribuição patronal, de 22%, e a pessoal, de 11%, totalizando 33%. É importante lembrar que, após a aposentadoria, o recolhimento continua, o que é absurdo. O capital resultante do recolhimento na ativa, aplicado em caderneta de poupança, soma R$ 6,5 milhões. Tal valor, com juros de 0,5%, propicia renda superior a R$ 32 mil por mês, sem contar a correção monetária. Uma ressalva: o salário de referência utilizado no estudo foi de R$ 10 mil, ou seja, bem menor do que o valor médio de toda a trajetória profissional de um juiz, desde o início da carreira até a função de desembargador nos Tribunais de Justiça.

Os números corroboram o princípio constitucional da irredutibilidade e evidenciam que a aposentadoria integral não se configura como privilégio, mas sim como direito legitimado inclusive pela álgebra! Portanto, é preciso disseminar a consciência de que a integralidade dos proventos dos magistrados não causa déficit algum, desde que os recursos sejam bem geridos pelos administradores da Previdência. Aliás, a gestão do dinheiro recolhido por todos os trabalhadores brasileiros é sim uma questão a ser amplamente debatida. 

Também não resiste à lógica a contestação de que a PEC 46 afetaria o conceito da distribuição de renda. Ora, a Previdência tem caráter retribuidor e não distributivo. Este é reservado ao Imposto de Renda, no qual os que ganham mais recolhem por aqueles que não podem pagar. No pecúlio, cada um contribui sobre os seus salários para ter um benefício proporcional aos recolhimentos.

 Muito além dos números, há uma questão maior em jogo. As dificuldades financeiras agravam-se exatamente no fim da vida, com o magistrado chegando aos 70 anos, momento em que os gastos com assistência médica, remédios e outros cuidados são incompatíveis com um decréscimo radical nos rendimentos. Impor sentença de tal natureza aos juízes desestimula o ingresso na carreira por parte dos bacharéis em Direito e compromete a sua independência no exercício profissional. O prejuízo maior, obviamente, é para a sociedade, apenada pela ausência de bom senso. Assim, a aprovação da PEC 46 seria a melhor resposta a uma instigante pergunta que se coloca aos brasileiros: qual Magistratura a Nação quer ter daqui a 20 anos?

Antonio Cesar Siqueira

União homoafetiva: Judiciário e alternativas

No último dia 14 de julho, o Senado argentino aprovou o matrimônio homoafetivo. Com essa vitória, a Argentina passa a ser o primeiro país na América do Sul a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, demonstrando grande avanço no que diz respeito à busca da igualdade e liberdade dos seus cidadãos. Esse notável acontecimento no país vizinho, inevitavelmente, provoca em nós brasileiros a necessidade de reflexão sobre o tema.

Pois bem. Como se sabe, não existe qualquer previsão sobre a união estável de pessoas do mesmo sexo em nossa legislação. A Constituição Federal de 1988, apesar de propor uma sociedade justa e igualitária, sem preconceitos e discriminação, não abordou expressamente a questão da liberdade sexual, muito menos a união homoafetiva.

Pelo contrário, em nosso ordenamento jurídico a lei somente reconhece como entidade familiar a união entre o “homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Verifica-se que o legislador fez constar na letra da lei os gêneros homem e mulher, afastando a possibilidade da existência de entidades familiares compostas por pessoas do mesmo sexo.

Diante dessa omissão legislativa, não restou alternativa aos casais homossexuais, senão a de bater nas portas do Poder Judiciário para buscar uma solução jurídica para a situação fática por eles vivida. Isso porque a ausência de regulamentação da união homoafetiva impede o reconhecimento espontâneo de direitos e deveres entre os parceiros, ou mesmo o reconhecimento da relação perante terceiros.

Após longos anos de batalhas e muita discussão, com decisões divergentes dos Tribunais de Justiça de diversos estados, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem decidindo pela possibilidade de ser reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo, desde que comprovados os mesmos requisitos para a configuração da união estável de casais heterossexuais.

Sob a influência do posicionamento do Poder Judiciário, somada à pressão social, passou a ser admitido o registro do relacionamento homoafetivo nos cartórios oficiais, por meio da chamada Escritura Pública de Convivência Afetiva.

Ocorre que, por nada haver expressamente previsto em lei, os casais interessados em oficializar o seu relacionamento encontram empecilhos, entre eles o fato de não serem todos os cartórios que realizam a lavratura do documento, sob a justificativa de temerem represálias por violação da Lei 8.935/1994, que proíbe a lavratura de documento público contrário à moral e aos bons costumes.

Em contrapartida, demonstrando-se notório avanço, nos estados de Minas Gerais, Bahia e Pernambuco, por exemplo, todos os cartórios realizam o registro da Convivência Afetiva entre pessoas do mesmo sexo, existindo, até mesmo, previsão do procedimento a ser adotado.

Em São Paulo, o Cartório mais procurado para formalização da Convivência Afetiva é o 26º Tabelionato, situado na Praça João Mendes, que só no primeiro trimestre desse ano lavrou 69 escrituras públicas oficializando a relação de casais do mesmo sexo.

Muito embora a Escritura Pública de Convivência Afetiva não possa ser equiparada ao casamento ou ao registro da união estável, por falta de previsão legal, nesse pacto é possível fazer constar cláusulas que facilitam a eventual exigência de direitos e deveres entre os parceiros, bem como perante terceiros, como, por exemplo, a inclusão como dependente em planos de saúde e beneficiário de pensão do INSS; opção por um dos regimes de bens – separação total, comunhão parcial ou comunhão total dos bens; questões de herança e partilha de bens; e autorização para movimentação de conta bancária, entre outros. Destaque-se que esse documento possui fé pública, sendo importante meio de prova em eventual ação judicial para pleitear e defender direitos e deveres advindos do relacionamento vivido pelo casal.

A situação da união homoafetiva ainda é precária no Brasil, uma vez que, enquanto não for alterada a lei, não será possível equiparar todas as garantias legais previstas para a união heterossexual para homossexual.

O que se pretende demonstrar é que, apesar da crescente aceitação social do direito à união formal de pessoas do mesmo sexo, nossa legislação está distante da realidade. Afinal, há tempos o homossexualismo deixou de ser encarado como uma mera opção e passou a ser um fato da vida humana, que, assim como todos os fatos que produzem efeitos no mundo jurídico, deve ser absorvido pelo conjunto de leis e princípios que regem o Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, enquanto permanecer a omissão legislativa sobre a matéria, é importante estar claro que existem meios judiciais para pleitear direitos e garantias advindos das relações homoafetivas, já que não é somente pela expressa autorização legal que nasce o direito.

Mariana Fideles

Os novos Juizados Especiais nos aeroportos

Provimento do Conselho Nacional de Justiça de 20 de julho recomenda a instalação de Juizados Especiais nos Aeroportos do Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília, em razão do significativo aumento do número de reclamações especialmente em relação a overbooking; atrasos e cancelamentos de vôos; violação e furto de bagagens; falta de informação, dentre outras.

A medida vem após a edição pela ANAC da Resolução n° 141, de 9 de março de 2010, que ratifica inúmeros direitos dos passageiros, já previstos no Código de Defesa do Consumidor e no Código Brasileiro de Aeronáutica.

Essa não é a primeira experiência de criação dos Juizados Especiais em aeroportos, já que isso aconteceu também em 2007, em virtude do caos aéreo instalado em decorrência da queda de mais um avião, que provocou o contingenciamento dos vôos no aeroporto de Congonhas e gerou uma série de problemas.

De lá para cá a queda do avião foi esquecida, não foram adotadas as medidas anunciadas pelo Governo Federal como, por exemplo, a construção de mais um aeroporto e a ampliação daqueles já existentes e, em contrapartida, houve significativo incremento da demanda, a ponto de levar à necessidade de instalação de "puxadinhos" até que sejam concluídas as instalações definitivas que, se Deus quiser, ficarão prontas até a Copa de 2014. Entretanto, até agora nenhuma obra começou, muito embora os problemas sejam bem antigos.

Juizados Especiais existem para compor litígios, ou seja, para pacificar os conflitos sociais já existentes. O pronunciamento do CNJ no sentido da necessidade da sua criação atesta a absoluta ineficiência das políticas públicas no setor da aviação civil, que deveriam prevenir problemas para os passageiros. De nada adiantam leis e resoluções se as estruturas aeroportuárias são absolutamente precárias e inadequadas para bem acomodar os passageiros. De nada adiantam Juizados Especiais se nada está sendo feito para atender à crescente demanda de passageiros.

A experiência anterior com os Juizados nos aeroportos não foi das melhores. Ainda que os conflitos tenham sido solucionados, na maioria das vezes, de forma rápida, foram firmados acordos indenizatórios por cerca de cem reais o que, além de não punir a empresa, ainda coloca os consumidores em situação vexatória. Sem falar que, proporcionalmente ao número de infrações, foram poucas as reclamações de consumidores que chegaram à Justiça.

Sem falar que existem setores que ainda criam mais problemas do que o aéreo, como o da telefonia e o bancário que, inclusive, abrangem número muito maior de usuários. Por que privilegiar o setor aéreo, em detrimento de outros que contam com mais reclamações e problemas?

Enquanto não existirem eficientes políticas públicas, continuarão sendo buscadas soluções paliativas para os problemas que, mais uma vez, acontecem de forma insuportável.

Arthur Rollo

Dicas para sair da Dívida do Cartão:

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Nova lei sobre drogas divide juristas

Pesquisa mostra como operadores do Direito entendem e atuam diante da nova legislação.

Com a nova lei de drogas – Lei 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – o porte de drogas para consumo pessoal perdeu seu caráter de "crime". Porém, continua sendo uma infração para a qual, portanto, necessita a aplicação de outras sanções, que não mais a pena de prisão. O usuário já não pode ser chamado de "criminoso". Mas como será que promotores e juízes de Direito veem e aplicam a lei sobre essas pessoas? Para entender isso, pesquisadores do Instituto de Psicologia da Universidade de Brasília desenvolveram um estudo que resultou no artigo "A compreensão dos operadores de direito do Distrito Federal sobre o usuário de drogas na vigência da nova lei", publicado em janeiro deste ano no vol.23 da revista Psicologia:Reflexão e crítica.

Eles explicam no texto que a questão do porte e uso de drogas está longe de ser um consenso entre os juristas. A nova lei os dividiu em três posições: 1- os que entendem que se trata de crime; 2- os que entendem que se trata de uma infração penal sui generis (que não se pune com prisão) e 3- para quem o fato não é crime e nem pertence ao direito penal (sendo uma questão de saúde pública).

O estudo foi feito a partir de entrevistas com 11 operadores do Direito (três juízes e sete promotores). Por não haver uma pena privativa de liberdade, que é uma das características do crime, os participantes da pesquisa consideram que é muito difícil dizer se o consumo de drogas é crime ou não. Para eles, a intenção da nova lei não é punir o usuário criminalmente, mas possibilitar que sejam aplicadas medidas que possibilitem "que o usuário seja recuperado” e também “seja tratado” e que, além disso, “venha a gozar de um novo status social, capaz de ser um indivíduo perfeitamente integrado na sociedade", disse um dos entrevistados aos pesquisadores.

As sanções que a Lei prevê são admoestação verbal (seria um conselho); prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. “À conduta de consumir drogas são destinadas ações que, segundo a nova abordagem de atenção e reinserção social do usuário e dependente de drogas, rotulam as pessoas enquadradas no Art. 28 da referida lei como alguém que requer cuidados de ordem médica e/ou psicológica”, diz o estudo.

A diferenciação do usuário e do traficante de drogas é outro assunto polêmico, principalmente agora que há maior severidade da penalidade para quem é enquadrado como traficante. A pesquisa constatou que, neste momento, onde a imparcialidade se faz necessária, os entrevistados costumam usar sua subjetividade. “Os entrevistados relataram que algumas vezes é necessário basear-se na intuição, na percepção, na experiência de trabalho; decisão crítica quando a sensibilidade aponta em uma direção e as provas concretas em outra”, diz o texto.

Nesse contexto, o estudo conclui que é importante a atuação de diferentes áreas do conhecimento nesses casos. E mostra que para alguns dos entrevistados, o trabalho de uma equipe psicossocial junto à atuação do Direito é algo positivo nos processos. “A nova lei mobiliza uma série de áreas de conhecimento, mostrando, mais uma vez, que o ser humano se insere em uma realidade complexa e por isso precisa da complexidade de diferentes olhares para receber um atendimento justo e humanizado”, aponta..

Agência Notisa (science journalism – jornalismo científico)

Riscos e vantagens do aluguel com desconto em folha

O Projeto de Lei 7266/10, em trâmite na Câmara dos Deputados, versa sobre a possibilidade de pagamento de aluguel residencial via desconto direto na folha de pagamento do locatário. A proposta limita o débito em 25% da remuneração líquida do inquilino (deduzidos a contribuição previdenciária e o imposto de renda). Prevê, ainda, que o desconto seja suspenso a qualquer momento, mediante informação da empregadora e do locador com 30 dias de antecedência. Veda-se a incidência de qualquer modalidade de cobrança por parte da empresa.

Essa medida pretende servir como verdadeira garantia ao locador, dispensando outras modalidades como depósito caução, fiador ou seguro fiança. Isso porque a possibilidade de retenção do valor, já no recebimento do salário, evita ou minimiza sensivelmente os riscos de inadimplência decorrentes do consumo total da receita do inquilino em outras obrigações que não o aluguel mensal.

Além disso, é possível que esta modalidade de pagamento fomente o mercado imobiliário, na medida em que uma das grandes dificuldades para se firmar uma locação reside na ausência de garantias por parte do locatário. Principalmente da figura do fiador, alternativa mais comum utilizada nos contratos de locação.

Assim, com a segurança do desconto em folha de pagamento, somada à dispensa na apresentação de outras garantias, locadores e locatários terão mais oportunidades e menos riscos nos seus contratos. Há ainda quem diga que a maior oferta trará a potencial estabilização do valor do aluguel e até sua redução, o que sem dúvida seria de grande interesse social. 

Independente das vantagens que advirão do projeto, há que se ter em mente os riscos na sua contratação. Conforme o próprio PL prevê, o desconto em folha pode ser revogado pelo inquilino, a qualquer tempo, mediante comunicação prévia. Nesta hipótese, o locador ficaria, em pouco tempo, carente de garantias, o que, em caso de inadimplência pode lhe gerar inúmeros prejuízos. Esse fato pode manter a insegurança nas relações contratuais, tendo em vista a fragilidade da garantia.

É evidente que os locadores buscarão proteção, inserindo condições que imponham a substituição imediata da garantia na hipótese de cessar o desconto em folha, sob pena de rescisão do contrato.

Outro ponto que deve ser observado é o respeito dos limites legais e razoáveis para desconto em folha. Em outras formas de contrato nos quais se observa a possibilidade de retenção de valores logo no recebimento do salário (tal como o empréstimo consignado), os valores das prestações, em regra, são fixos. Ou sofrem até decréscimo ao longo do tempo.

Já no caso do pagamento do aluguel, a correção monetária é praticada por índices que não se relacionam com os dissídios salariais, que, quando incidem (há categorias de trabalhadores com vencimentos estagnados), sabidamente, têm baixos percentuais.

Assim, a despeito da atual estabilidade econômica, os índices contratuais ligados às locações (IGP-M ou DI/FGV, IPCs etc) poderão sofrer majorações acumuladas que se sobreponham, no decorrer da locação, ao teto legal. E também à própria capacidade financeira do inquilino, criando situação a ser sanada da maneira menos traumática às partes.

De qualquer forma, os objetivos do presente Projeto de Lei, uma vez alcançados, irão contribuir sobremaneira para a evolução socioeconômica do país.

Marcelo Dornellas