Recentemente, dois foram os fatos
ligados à morosidade do Judiciário que chamaram a atenção: a prolação
de uma sentença pela 22ª Vara da Subseção Judiciária do Distrito
Federal, julgando improcedente o pedido do Ministério Público Federal
que requereu a anulação de dois pareceres da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) aconselhando seus subordinados a não mais
recorrerem ou a desistirem de recursos interpostos relativos em
determinadas questões judiciais; e a divulgação do “Justiça em
Números”, relatório estatístico elaborado pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), que diagnosticou os números do Judiciário no Brasil no
ano de 2006.
Não é novidade
a atuação incisiva da PGFN para desestimular seus procuradores a
insistir em uma discussão judicial que, ordinariamente, sabe-se ser
fracassada. Trata-se do racional desafio ao dever legal dos
procuradores em recorrer a todas as instâncias, ainda que sua tese
não seja aceita pelos tribunais.
A sucessão de
alguns atos anteriores nesse sentido resultou na edição da Lei nº
10.522/02 que expressamente autorizou os procuradores à não mais
contestarem, interporem ou, ainda, a desistirem do recurso em dez
diferentes matérias, além de todo assunto que dentro de sua seara de
competência já tivesse sido objeto de pacata jurisprudência dos
Tribunais Superiores, de acordo com definição do Procurador-Geral,
ratificada pelo Ministro da Fazenda. A inteligência manifestada no
texto legal é dual, representada pela necessidade de uma atuação mais
econômica da PGFN (evitando expender verbas e esforços em infértil
terreno de derrota jurisprudencial) e por uma inequívoca e importante
contribuição para a diminuição dos processos no foro, cerca de dois
anos antes da introdução do dever constitucional de garantir ao
cidadão meios céleres de obter aquilo que lhe é devido, conforme
comando que figura no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição da
República.
A preocupação da
PGFN é a de todo e qualquer cidadão. Justiça inadequada não é
Justiça. Tampouco é Justiça lenta que se arrasta por infindáveis anos
até o reconhecimento de seu direito, se esse já não tenha perecido.
Esse, à propósito, foi um dos motivos da criação do CNJ, órgão que
tem a missão constitucional de fazer com que o serviço público
prestado pelo Judiciário tenha a qualidade e celeridade almejada por
todos os cidadãos.
A PGFN pretende não ter mais que
recorrer ou contestar determinados assuntos. Por outro lado, a União,
representada em considerável parte por essa mesma PGFN, é a maior
cliente do Judiciário. Haverá aqui um conflito de interesses? Em
parte.
É
claro que nem todas as causas que envolvem a União e Poder Público em
geral são causas em que haja consolidado compêndio de decisões
judiciais em contrário. A magnitude dos números relacionados ao Poder
Público não poderiam deixar de ter seus reflexos na quantidade de
processos que o envolvem. Mas há muito para melhorar.
Ainda há muita
discussão inócua travada nos tribunais, tendo como parte o Poder
Público. O problema é que esse resultado não advém da vontade do
servidor, mas da lei, que em uma situação temerária, o compele a
acionar, contestar sem razão e recorrer sem motivo, além da
Constituição que o obriga a guardar os deveres de impessoalidade e
probidade, o que o motiva a não buscar soluções alternativas para que
não se torne alvo de uma ação de improbidade depois, ainda que
igualmente imotivada. Em contrapartida, essa mesma Constituição
determina que o servidor seja eficiente. Indaga-se: quanta eficiência
não é desperdiçada por advogados e procuradores na litigância
infrutífera? Em que medida o dever de acionar, contestar e recorrer
está em consonância com os ideais constitucionais de celeridade e,
por conseguinte, de dignidade da pessoa humana e de paz social?
A temática
envolvendo a decisão judicial recentemente prolatada no Distrito
Federal e a divulgação dos números do Judiciário pelo CNJ não devem
apenas servir de alívio passageiro na incessante busca pela qualidade
das decisões judiciais. Devem sim, estimular atos de todos aqueles
que possuem a obrigação de buscar novas soluções e novas saídas para
o problema: cada um de nós. Sem eximir a responsabilidade do
particular, é imprescindível que a lei forneça ao servidor público
meios mais aptos para evitar a demanda judiciária, principalmente nas
situações em que não houver razão para demandar. As atitudes em prol
da dotação completa da Justiça não podem se restringir ás
modificações na legislação processual, à relatoria de dados
estatísticos ou na publicação de livros (atos importantes, a par de
insuficientes). É preciso raciocinar e pontuar onde está o problema
na litigância do Poder Público e adotar urgentes medidas para conter
tal litigância. É a semente plantada pela PGFN que necessita germinar
e se ramificar mais intensamente nos órgãos da Administração Pública.
Marco Sabino
Maria da Penha:
a
lei ao lado da mulher
Estamos nos aproximando do Dia
Internacional da Mulher (8 de março) e vale destacar que, com um
pouco mais de um ano de vigor, a Lei nº. 11.340/06, conhecida como
Lei da Maria da Penha, já reflete na sociedade as boas conquistas
para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Hoje, o
agressor é punido exemplarmente e a mulher se sente mais segura e
amparada. Essa nova lei vem ratificar que a mulher tem direito, sim,
de denunciar os fatos criminosos que sofre diariamente em seu próprio
lar.
A lei alterou
o Código Penal e permitiu que agressores sejam presos em flagrante ou
tenham a prisão preventiva decretada. Também acabou com as penas
pecuniárias, aquelas em que o réu era condenado a pagar cestas
básicas ou multas. Alterou ainda a Lei de Execuções Penais, para
permitir que o juiz determine o comparecimento obrigatório do
agressor a programas de recuperação e reeducação.
A Lei Maria da
Penha trouxe uma série de medidas para proteger a mulher agredida, a
que está em situação de agressão ou aquela cuja vida corre riscos.
Entre essas medidas, constam a saída do agressor de casa, a proteção
dos filhos e o direito de a mulher reaver seus bens e cancelar
procurações feitas em nome do agressor.
De acordo com
essa lei, a violência psicológica passa a ser caracterizada também
como violência doméstica. O texto define as formas de violência
vividas por mulheres no cotidiano: física, psicológica, sexual,
patrimonial e moral. A mulher agredida pode ficar afastada do
trabalho durante seis meses, sem perder o emprego, se for constatada
a necessidade de manutenção de sua integridade física ou psicológica.
Outro ganho da
Lei Maria da Penha foi a criação, pelos tribunais de Justiça dos
Estados e do Distrito Federal, de um Juizado Especial de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher, para dar mais agilidade aos
processos.
Essa lei, que
é considerada um marco na defesa da mulher contra a violência
doméstica, e tem grande importância, especialmente quando se leva em
conta o alto grau de violência contra a mulher no Brasil, tem sido
alvo de questionamentos. Alguns juízes e tribunais têm afastado a
aplicação da lei por reputar alguns de seus artigos inconstitucionais
em virtude, principalmente, de suposta afronta ao princípio da
igualdade previsto no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal. Ou
seja, no entendimento de alguns membros do Judiciário brasileiro, a
Lei Maria da Penha, especialmente o seu artigo 1º, seria
inconstitucional em virtude de conferir especial proteção às
mulheres, não o fazendo em relação aos homens.
Em razão de
tais decisões, o Presidente da República, representado pelo Advogado
Geral da União, propôs uma Ação Declaratória de Constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal (STF) – ADC/19 – a fim de obter a
suspensão dos efeitos de quaisquer decisões que direta ou
indiretamente neguem vigência à lei e a declaração de
constitucionalidade da mencionada lei. A Ação Direta de
Constitucionalidade é um meio processual previsto em nosso
ordenamento jurídico que visa garantir a constitucionalidade de
determinada lei ou ato normativo federal.
A Lei Maria da
Penha está intimamente ligada à necessidade de concretização do
princípio constitucional da igualdade, uma vez que procura diminuir a
desigualdade da pessoa humana, diante do fato público e notório da
quantidade de agressões sofridas pelas mulheres na intimidade
doméstica. A lei adota medidas mais do que necessárias e adequadas na
busca pela igualdade material entre homens e mulheres no âmbito das
relações domésticas e/ou familiares, conferindo, dessa forma, força
normativa e não apenas força semântica à nossa Constituição Federal.
A sociedade
está cansada de ver as mulheres serem molestadas, pressionadas,
agredidas e oprimidas. Ainda que se considere que a lei faça
distinção de tratamento, esta é plenamente justificada em razão da
situação social a que as mulheres estão sujeitas. O que não se
justifica é que tantas mulheres como Maria da Penha, que lutou
durante 20 anos para ver seu agressor condenado, permaneçam sem
proteção na preservação de suas vidas.
Alessandra Abate
Penhora de conta salarial pode se
tornar decisão comum
Um alerta sobre a legalidade da
penhora de valores em contas-correntes
Recentemente, o Superior do Trabalho (TST)
decidiu penhorar a conta-salário de uma curadora - pessoa
encarregada judicialmente de administrar os bens de alguém que não
esteja em condições de fazê-lo, por esta não ter pagado o valor do
acordo trabalhista feito com um ex-funcionário. O advogado Bruno de
Almeida Rocha, do escritório Fernando Quércia e Advogados
Associados, dá um alerta aos possuidores de dívida salarial
consolidada pela Justiça e ainda não liquidada sobre esse novo
entendimento, pois, nos dias atuais, pessoas poderão ser
surpreendidas com a penhora da conta-corrente onde recebem o
ordenado mensal, mesmo sendo o “salário” um bem protegido por lei.
“A decisão
de penhorar valor que se encontra em conta bancaria é legal. Com o
advento da Lei n° 11.382, de 7/12/2006, incorporou-se ao Código de
Processo Civil Brasileiro, o Artigo. 655-A, que faculta ao
magistrado, frente ao requerimento do exeqüente, requisitar à
autoridade supervisora do sistema financeiro informações acerca da
existência de ativos em nome do devedor, podendo ao mesmo tempo
determinar a respectiva indisponibilidade do numerário até o limite
do quantum executado”, explica o advogado do escritório Fernando
Quércia e Advogados Associados.
Essa medida vale tanto para pessoas físicas quanto jurídicas porque
a legislação pertinente não classifica a denominação do devedor,
simplesmente dispõe “executado”. Sendo assim, independente do
tamanho da empresa, a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação
financeira, poderá ser solicitada pelo exeqüente e perfeitamente
determinada pelo juiz sua indisponibilidade até o valor indicado na
execução.
“Também é
importante salientar que os tribunais brasileiros são uníssonos ao
declarar que se a penhora recair sobre o salário do devedor,
flagrante é a violação do direito líquido e certo do desfavorecido,
uma vez que o Artigo 649, IV, do Código Processual Civil, qualifica
como ‘absolutamente impenhoráveis’ os salários; salvo para o
adimplemento de prestação alimentícia”, afirma Dr. Bruno de Almeida
Rocha, do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados.
O advogado
também ressalta que a ordem jurídico-positiva brasileira privilegia
a sobrevivência pessoal em prejuízo de outros débitos ainda que
decorrentes da relação de emprego. “Portanto, embora isso possa se
tornar comum é possível impedir este tipo de decisão”, completa.
Fonte: Fernando Quércia e
Advogados Associados
Trabalho, qualidade de vida e Justiça
A qualidade de
vida passou a ser discutida também nos tribunais do Judiciário
brasileiro. O desemprego que ainda assola o país, apesar de alguns
indicadores positivos, e as dificuldades na concessão e manutenção
de benefícios previdenciários junto ao Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS) tem contribuído para o aumento de ações
trabalhistas, principalmente as ações pleiteando danos morais por
doenças adquiridas em ambiente de trabalho.
No entanto, não só o trabalho, mas inúmeros fatores contribuem para
o surgimento dessas doenças. A falta de lazer e a rotina quase que
exclusiva de trabalho tem gerado um sentimento e até o conceito de
que é o trabalho e não uma rotina de vida viciada que produz
inúmeras doenças.
Assim, as ações trabalhistas de danos morais são em sua maioria
motivadas por doenças supostamente laborais, ou seja, doenças
hipoteticamente adquiridas em virtude das atividades desenvolvidas
dentro do local de trabalho, causando o alegado sofrimento moral
motivado pela redução da capacidade ou incapacidade laborativa do
trabalhador.
Destacamos a título exemplificativo a fibromialgia, que se
caracteriza por dores crônicas, em diversos pontos do corpo, sendo a
dor seu principal sintoma.
A causa da
fibromialgia ainda não é totalmente conhecida e sua caracterização
como doença do trabalho tem gerado discussões, pois sua configuração
não possibilita a certeza na determinação do nexo causal existente
ou não com o trabalho.
Movimentos repetitivos, peso e excesso de esforço, que causariam
inflamações e dor. Porém, descobriu-se que tais fatores não
desencadeiam a doença e que inexiste qualquer inflamação no
diagnóstico da fibromialgia.
Tanto é verdade que no tratamento indica-se a prática de exercícios
físicos, tais como musculação.
Na descrição dos fatores favoráveis ao surgimento da doença
encontram-se fatores emocionais e alterações do sistema nervoso,
entre outros.
Em estudos recentes realizados por pesquisadores da área,
descobriu-se que a fibromialgia está associada a um nível alto de
estresse não-relacionado ao trabalho, mas à rotina e à ausência de
lazer, contribuindo para o aparecimento dos pontos de dores. Isso
nos leva a concluir que o não-investimento pessoal na qualidade de
vida leva ao surgimento de doenças que não são laborais, mas com
reflexos no trabalho.
Portanto, em muitos casos não são as empresas ou as atividades
laborais, mas sim a qualidade de vida dos trabalhadores, seus
hábitos e sedentarismo que desencadeiam doenças diversas. Sob essa
perspectiva, os empregadores poderão investir em atividades de lazer
para seus funcionários, agregadas com atividades que minimizam os
riscos de pagamentos de indenização ou danos, tais como ginástica
laboral, massagem, etc.
Conclui-se que os trabalhadores devem estar atentos a sua qualidade
de vida, investindo em lazer e atividades relaxantes, pois não será
o pagamento de indenizações trabalhistas a cura para as dores, sejam
físicas ou morais.
Elaine Reis
Discriminação no trabalho
As empresas brasileiras atualmente
estão continuamente sujeitas a sofrer processos trabalhistas por
práticas discriminatórias. Cerca de dois milhões de ações deram
entrada no Judiciário em 2006, segundo um levantamento do Tribunal
Superior do Trabalho (TST). Estima-se que essa média não deve se
alterar no balanço do ano passado, ainda não concluído. O tratamento
discriminatório no Brasil está ligado às grandes diferenças na
distribuição da renda e à cultura secular de tratamento
discriminatório, que nos acompanham desde o Brasil Colônia e que até
hoje se refletem em atos discriminatórios contra determinados
grupos, como mulheres, negros, soropositivos, deficientes, entre
outros.
No âmbito das
relações de trabalho é a Convenção 111 da OIT sobre "discriminação
em matéria de emprego e profissão" que impõe limites ao
comportamento das empresas em relação aos indivíduos, tanto em
termos de escolha de candidatos ao emprego quanto aos critérios na
promoção de função e na decisão de rescindir o contrato de trabalho.
Em tese,
haverá um ato discriminatório sempre que a empresa atuar com o
objetivo explícito de anular ou alterar a igualdade de oportunidades
ou de tratamento no emprego e na ocupação. Na prática, as empresas
são pressionadas pelo Judiciário a justificar suas decisões sempre
delas decorrer alguma insatisfação por parte de um candidato
preterido, um empregado excluído ou que se sinta prejudicado pela
decisão do empregador, sobretudo se tal candidato pertencer a um
grupo tido como menos favorecido.
Nota-se que o
verdadeiro sentido do princípio da igualdade de oportunidades nem
sempre é apreendido com exatidão. O fundamento desse princípio está
em garantir o direito de igual tratamento aos que estiverem em
idênticas circunstâncias. Assim, a ofensa ao princípio da igualdade
de oportunidades em matéria de emprego e ocupação se configura. Ou
seja, o crime de discriminação exige prova inequívoca de que o
agente (empresa) agiu no caso concreto com o nítido propósito de
excluir. Eventual diferença numérica entre homens e mulheres negros
e brancos, por exemplo, resulta da legitimidade que tem o empregador
de avaliar a qualificação e capacitação de cada um dos candidatos
que se apresentam para uma vaga ou posição dentro da empresa, não
podendo ser tida como conduta discriminatória punível.
De modo
geral, é louvável a intenção de proporcionar garantias às minorias
ou casos especiais que necessitem de proteção, estabelecendo
direitos particulares. Entretanto, essas condições diferenciadas
podem constituir, em si, uma forma de discriminação. E qualquer
forma de discriminação é crime. A proteção de direitos sob qualquer
circunstância a um grupo de indivíduos em particular, vista de outro
ângulo, corre o risco de soar como algo pejorativo ou depreciativo.
O princípio
da igualdade, garantido pela Constituição Federal (art. 5º, caput),
diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza. Mas na própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os
menores e as mulheres têm capítulos à parte e, na justiça, diversas
ações envolvem discriminação e esses direitos diferenciados.
Em certos
casos, a proteção especial na lei trabalhista pode ter efeito
contrário. Em vez de serem protegidos, os trabalhadores acabam sendo
preteridos. Por temer complicações posteriores em decorrência das
garantias, a empresa pode ter receio de contratar o profissional. É
importante ressaltar que, muitas vezes, as reclamações trabalhistas
são ajuizadas com base em entendimento equivocado do próprio
conceito de discriminação. É preciso que exista o ato concreto, que
se prove a preferência de uma pessoa em relação à outra em razão de
algum fator proibido por lei.
O que muda
entre os processos trabalhistas por discriminação no Brasil e em
outros países é como as sociedades valorizam as diferenças apontadas
na legislação. No Reino Unido, na Irlanda e na Dinamarca há um
elevado número de ações trabalhistas por discriminação. E pouco mais
de um ano atrás, a idade foi incluída como motivo de discriminação
na legislação britânica para proteger jovens e idosos. Já em outros
países europeus, como França, Itália e Alemanha, o número de
processos é muito baixo. Isso se deve ao fato de o valor das
indenizações ser pequeno, o tempo das audiências ser insuficiente
para expor provas e ao pouco interesse da mídia e até dos próprios
advogados, já que os honorários são inexpressivos.
Nos EUA, é
comum buscar uma conciliação rápida, para evitar ao máximo os danos
à imagem da empresa. O México tem poucas normas legais sobre o
assunto. E na Venezuela existe a proibição à discriminação, mas
faltam ter na lei, explicitadas por escrito, quais são as condutas
proibidas, de forma a deixar o assunto absolutamente claro.
Afinal, o que
é discriminação e quais são os seus limites? Especialistas do mundo
todo acreditam que explicitar em lei todas as possibilidades de
atitudes efetivamente consideradas discriminação seria parte da
solução. A brecha que existe hoje causa dúvida e receio para os
trabalhadores e empresas. Outra necessidade é, na hora de criar
medidas de proteção, levar em conta os anseios dos profissionais,
mas sempre adequando as normas à realidade do mercado de trabalho,
para não gerar nenhum reflexo indesejável e evitar, assim,
prejudicar tanto o contratado quanto o contratante.
Nádia Demoliner Lacerda
Compromisso histórico da magistratura
Quem advogou
antes do advento da atual Constituição Federal (1988), pode recordar
que os magistrados brasileiros tinham como regra o cumprimento
rigoroso das leis processuais penais. Basta consultar a
jurisprudência entre os anos de 1978/1988, mormente em decisões
concessivas de "habeas corpus" para a constatação de que eram
efetivamente assegurados, no processo penal brasileiro, os "direitos
e garantias individuais" da CF anterior. Por paradoxal que possa
parecer, após o advento da atual constituição ("cidadã"), a
jurisprudência começou a retrogradar com o norte de sua "bússola"
apontando mais para o odioso "AI n.º5" que para assegurar os novos
"direitos funtamentais".
Como advogado e vivendo desde 1980 exclusivamente da
minha ante-sala, posso lembrar aos mais novos que quando alguém era
preso em flagrante delito ou mesmo preventivamente, da primeira
análise do processo e com a constatação de que o acusado reunia os
pressupostos objetivos e subjetivos para responder em liberdade, a fé
no Judiciário como guardião da legalidade era tanta que quase dava
para garantir para familiares do aprisionado que o "habeas corpus",
ou "pedido de liberdade" seria atendido. Imperava a técnica sobre as
vontades pessoais. Prisão, só com legalidade! Não tínhamos esse
elenco maravilhoso de "direitos fundamentais" da atual CF, mas juízes
com a noção exata de seu papel e de seus deveres para com a nação
(norma violada = "expeça-se alvará de soltura").
Lamentavelmente para a cidadania, foi a partir desta CF que começamos
ouvir algumas conversas e raciocínios estranhos nos corredores dos
juízos e tribunais: "reunir o acusado os pressupostos objetivos e
subjetivos, não impede prisão..."; "a prisão deve ser mantida como
resposta para a sociedade abalada..."; "clamor público"; "receio de
fuga"; "garantia de ordem pública ou social"; "superação de excesso
de prazo"; "conjunto probatório recomenda..." entre outras expressões sistemáticamente enganadoras, apenas para tentar justificar
imposições de vontades pessoais sobre o princípio da legalidade
(determinações de pessoas e não da lei). "Devido processo legal" e
"devido processo judicial" são coisas diversas. Neste, ter o réu seis
filhos pode ser agravante se o juiz for favorável ao controle de
natalidade! Lembremo-nos que as regras processuais e penais nasceram
para limitar o poder. Abandonar o jurisdicionado à própria sorte faz
o direito recuar ao tempo de Pilatos.
Em análise de rábula creio que o judiciário foi
aceitando, sem questionar, a desculpa que os políticos brasileiros,
no sucateamento da segurança pública e sistema penitenicário (nos
últimos 30 anos), começaram a passar para a imprensa e opinião
pública: "nós fazemos prisões! Quem liberta bandidos é o
judiciário..." Ou seja, um jogo de cena apenas para eclipsar a
criminosa omissão e transferir, no inconsciente coletivo, o
compromisso de manter a segurança pública para os juízes. Assim, o
povo continua votando neles...
Felizmente a magistratura nacional está retornado para
a sua autêntica missão de guardiã do direito posto. O desembargador
Miguel Kfouri Neto, Presidente da Associação dos Magistados do
Paraná, acaba de devolver este "manto de chumbo" ao chefe do
Executivo Estadual com um sonoro: "Porque non te Callas!"
Elias Mattar Assad
Franquia e
segurança jurídica
Transformar o seu
negócio em uma franquia é uma operação que necessita de uma série de
cuidados e avaliação de riscos. A empresa franqueadora deve se
preocupar com a manutenção do equilíbrio na rede franqueada, evitando
realizar negociações diferentes entre franqueados, buscando manter o
mesmo padrão de contrato e uma estrutura jurídica segura. Essas são
as principais chaves para o sucesso neste mercado.
Antes de qualquer empresa se tornar uma rede franqueadora, é
necessário ter uma visão exata de sua proposta de valor e averiguar
se a totalidade ou parte de sua operação pode ser executada por
terceiro, fora de sua cadeia direta de comando, de forma segura e
padronizada, evitando prejuízos para sua marca.
Após esses primeiros passos, os controladores da empresa devem
analisar quais os benefícios do franchising face à expansão do
negócio na própria empresa, como: velocidade, amplitude, captação de
fundos, exposição da marca, descentralização da gestão, levando em
conta qual a integração da rede franqueada com a empresa e com seus
demais canais de distribuição (loja virtual, lojas próprias,
distribuidores e representantes comerciais).
Feitas essas análises e tomada a decisão de prosseguir com a idéia de
se tornar uma franquia, dois processos devem ser realizados de forma
integrada: a padronização dos aspectos da operação, fundamentais para
preservar a marca, o conceito do negócio e a proposta de valor; e a
criação dda estrutura jurídica da franquia. Normalmente, esses
processos funcionam paralelamente é são realizados por uma
consultoria especializada e um escritório de advocacia, que se unem à
equipe interna da empresa para montar a estrutura do negócio.
O envolvimento do escritório de advocacia desde a gênese do projeto
previne contramarchas no trabalho de padronização por riscos ou
empecilhos jurídicos. A equipe jurídica especializada em projetos de
franquia garante que o novo negócio tenha segurança e capte as
melhores oportunidades em sua plenitude.
A estruturação jurídica da franquia iniciará com o planejamento
societário da franqueadora, como por exemplo se será aberta uma nova
empresa para o licenciamento. A partir disso é preciso ficar atento à
relação jurídica da franqueadora com os franqueados e à relação
jurídica dos franqueados com os seus fornecedores, caso não seja a
própria franqueadora. Esses fatores serão analisados para um melhor
fluxo comercial e financeiro e para reduzir a carga tributária total
na operação, sem expor as partes a riscos jurídicos, mantendo o
controle da franqueadora sobre seu modelo de negócio.
Paralelamente, será checada e até desenvolvida a proteção dos ativos
da franqueadora (marcas da empresa e dos produtos, direitos autorais,
pontos comerciais, sistemas, web site, entre outros) para evitar uma
possível violação por franqueados ou ex-franqueados.
Outro ponto importante é a elaboração dos documentos que
materializarão a estrutura jurídica da franquia. A equipe jurídica
fará a circular de oferta, pré-contrato, contrato e eventuais outros
instrumentos como contratos de sublocação, de fornecimento, entre
outros. Ao lado desse trabalho, a consultoria em padronização
trabalhará na criação de manuais de franquia e padrões do negócio,
que deverão ser seguidos pelos franqueados.
Esses cuidados garantirão a largada para a franquia com a proteção e
segurança que a empresa franqueadora necessita para obter os ganhos
esperados, sem correr riscos inesperados.
Passada a fase de
lançamento, tem início o desenvolvimento da franquia. A empresa
franqueadora precisa ter a exata noção de que o franqueado será uma
outra empresa, com interesses próprios, que em certa medida são
convergentes (divulgação da marca, receptividade dos produtos e
serviços etc.) e em outros são potencialmente conflitantes (taxas de
franquia, fundos de propaganda, fornecedores homologados, preços dos
produtos, zonas etc.) com os da Franqueadora.
O franqueador terá então que lidar com esta nova realidade que será
regida por dois pilares: a boa vontade das partes em manter uma
relação ganha-ganha e o contrato de franquia que materializa o acordo
das partes em relação a todos os aspectos.
Após algum tempo de operação no sistema de franquia, a empresa vai
perceber que a segurança jurídica, além de depender de uma estrutura
executada com perfeição, será resultado de uma gestão jurídica com
visão estratégica, incluindo preparação para eventual contencioso
judicial com os violadores do sistema. Normalmente, esses
“violadores” são ex-franqueados que não respeitam as cláusulas de
rescisão do contrato de franquia, o fisco e reclamantes trabalhistas
mal intencionados.
A gestão
estratégica e a segurança jurídica sustentam uma vida longa e de
sucesso de uma nova rede de franquias. Os cuidados iniciais são os
alicerces de um relacionamento sólido e transparente entre
franqueador e toda sua rede franqueados.
Rodrigo Alberto Correia
As lacunas fiscais abertas pela Lei
nº 11.638/07
Em 28/12/2007, foi sancionada a Lei nº
11.638, que trouxe importantes alterações à Lei das SAs (Lei nº
6.404/76), visando adequar a elaboração dos balanços das cias abertas
às normas internacionais de contabilidade (International Financial
Reporting Standard – IFRS). Em princípio, a mudança permitirá que
investidores internacionais analisem mais facilmente os balanços de
empresas brasileiras, como também facilitará o conhecimento dos
balanços de empresas estrangeiras por investidores brasileiros.
Na busca dessa
padronização, diversas medidas foram impostas pela Lei nº 11.638. As
mais relevantes são aquelas que dão poderes à CVM para editar atos
normativos observando os preceitos do IFRS; a substituição da
sistemática do custo histórico de aquisição pelo conceito de ajuste a
valor de mercado em relação a determinadas contas do ativo, até mesmo
a fim de aumentar seus valores nominais; a introdução do princípio do
ajuste a valor presente das contas do passivo de longo prazo ou
circulante, nesse último caso, na hipótese de materialidade; a
mudança dos critérios de depreciação e amortização, agora em função
da estimativa de vida econômica do bem ou do direito, sujeito
obrigatoriamente à revisões periódicas; o término da sistemática de
reavaliação de ativos; e as mudanças na formação do dividendo
obrigatório.
Prevendo que
as normas fiscais poderiam sofrer o impacto da nova sistemática
contábil, o legislador idealizou dois mecanismos para contornar essa
problemática. O primeiro determina que a observância de normas
fiscais não deve ser efetuada na escrituração mercantil, mas em
livros auxiliares. Esse comando já existia na Lei nº 6.404, mas não
se mostrou suficiente ao longo do tempo, pois a CVM freqüentemente
foi instada a regular a contabilização de figuras fiscais na
escrituração mercantil, a exemplo dos juros sobre capital próprio,
despesas com leasing, reavaliações, amortizações de ágio etc. O
segundo mecanismo, efetivamente um novo procedimento, determina que,
caso os ajustes fiscais necessitem ser registrados na escrituração
mercantil, deverão ser imediatamente estornados, sendo certo que as
demonstrações ajustadas não poderão ser base de incidência de
tributos.
Cabe alertar
que uma situação é a preservação do sistema contábil idealizado pelo
legislador comercial. Outra coisa, bem diferente, é o tratamento
fiscal a ser dado às alterações introduzidas. Nesse sentido, se por
um lado podemos facilmente identificar os cuidados do legislador em
isolar o sistema contábil, parece-nos igualmente fácil asseverar que
o intérprete fiscal não teve a mesma sorte.
Em algumas
hipóteses, o intérprete fiscal até encontra um caminho iluminado a
ser percorrido, como no caso dos ajustes a valor de mercado ou valor
presente, cujas contrapartidas o legislador previu não transitar por
contas de resultado, mas em contas patrimoniais. Tal previsão, diante
do pressuposto que o cálculo do imposto de renda parte do lucro do
exercício, permite-nos asseverar que esses ajustes não terão efeito
fiscal. Outras situações, no entanto, requerem um esforço de
interpretação maior dentro do sistema fiscal e do ordenamento legal.
Em suma, as novas
alterações trazem potenciais conseqüências fiscais, as quais
certamente deverão ser reguladas por meio de novos atos normativos.
Em qualquer hipótese, no entanto, a correta compreensão da extensão
dessas conseqüências somente se dará por intermédio da atividade de
interpretação, que de certo se apresenta como o melhor método para
eliminar as lacunas abertas pela Lei nº 11.638.
Celso Costa
Nova Lei Antidrogas – Alguns questionamentos
É possível
a conversão das penas restritivas de direitos em prisão conforme a
Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006?
Inadmissível. Não se aplica às penas
alternativas cominadas no art. 28 da lei o disposto no art. 44, §§
4.º e 5.º, do CP, que regulam a conversão de penas restritivas de
direitos em privativas de liberdade, tendo em vista a disciplina
especial dada pela lei (princípio da especialidade). Ocorrendo o
descumprimento injustificado das penas cominadas no
caput
do art. 28, o Juiz deverá submeter o condenado, sucessivamente, à
admoestação verbal e ao pagamento de multa (§ 6.º), fixada nos
parâmetros estabelecidos no art. 29 (40
a 100 dias-multa, com valor unitário de um trigésimo até o triplo do
salário mínimo).
O delito previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui infração de menor
potencial ofensivo?
Sim, devendo ser o
fato submetido às medidas da Lei n. 9.099/95, por expressa
determinação do art. 48 e seus parágrafos. Na vigência do art. 16 da
antiga Lei n. 6.368/76, a jurisprudência já vinha considerando o fato
como crime de pequeno potencial ofensivo. Nesse sentido: STJ, 5.ª T.,
REsp n. 570.053, relatora Ministra Laurita Vaz, DJU de
15.12.2003, p. 394.
Há inquérito
policial por crime previsto no art. 28 da nova lei?
Não. O termo
circunstanciado o substitui (arts. 48, § 2.º, da nova lei e 69 da Lei
n. 9.099/95). De acordo com o estabelecido no art. 48, § 2.º, da lei,
tratando-se “da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá
prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”.
No caso do art. 28
da nova lei, há prisão em flagrante?
Não. De notar-se
que o art. 48, § 2.º, da lei é categórico: “Tratando-se da conduta
prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante,
[...]”. Ressalte-se que a redação do dispositivo difere daquela
relativa às demais infrações de menor potencial ofensivo, uma vez que
a Lei dos Juizados Especiais Criminais condiciona a não-imposição de
prisão em flagrante ao encaminhamento imediato do agente aos Juizados
Especiais ou à assunção do compromisso de comparecer a um deles (“ao
autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer,
não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança” – art. 69,
par. ún., da Lei n. 9.099/95).
Em residência, cabe
prisão em flagrante em decorrência da prática de crime definido no
art. 28 da lei?
Não. O ingresso em residência, todavia,
é permitido, nos termos do art. 5.º, XI, da CF (“a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial” – grifo nosso). Não há de se confundir a
lavratura do auto de prisão em flagrante e a custódia prisional daí
decorrente (medidas proibidas expressamente) com a possibilidade de
condução do agente até a presença da autoridade policial para
lavratura do termo circunstanciado, em face de ser ele
flagrado
cometendo crime, caso esteja portando, guardando etc. a droga, em
residência, para consumo pessoal.
Transação penal: é
admitida?
O crime do art. 28
da Lei n. 11.343/2006 admite transação penal, nos termos do § 5.º do
art. 48 da lei (“Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099,
de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta”).
Desse modo, estando o autor do fato presente no Juizado Especial
Criminal, será realizada imediatamente a audiência preliminar ou em
data designada pelo Juiz. Caberá ao Ministério Público, desde que não
seja caso de arquivamento, elaborar proposta de transação penal,
i.e., de aplicação imediata das penas alternativas cominadas no art.
28 da Lei n. 11.343/2006. Aceita a proposta pelo autor do fato e por
seu defensor, será ela homologada pelo Juiz (§ 3.º). Observe-se que
não será cabível a proposta quando ficar comprovado: 1) “ter sido o
autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa
de liberdade, por sentença definitiva”; 2) “ter sido o agente
beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação
de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo” ou 3) “não
indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e
suficiente a adoção da medida” (§ 2.º). Após a homologação do acordo,
o Juiz aplicará a pena alternativa objeto do acordo, “que não
importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos” (§ 4.º). Da
decisão que homologar a transação penal caberá a apelação prevista no
art. 82 da lei (§ 5.º). Por último, conforme consta do § 6.º do
dispositivo: “A imposição da sanção de que trata o § 4.º deste artigo
não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os
fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis,
cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível”.
O procedimento é
sumariíssimo?
Sim. O delito
previsto no art. 28 da nova lei obedece ao procedimento sumariíssimo
disciplinado nos arts. 77 e ss. da Lei n. 9.099/95.
É punível o vício?
Não é punido em si
mesmo (RT 530/369).
O art. 28 da nova
lei é inconstitucional por ferir o princípio da privacidade
individual (art. 5.º, X, da CF)?
Havia duas posições
à luz do art. 16 da antiga Lei n. 6.368/76: 1.ª) o dispositivo é
inconstitucional (TJRS, ACrim n. 687.043.661, RJTJRS 127/99);
2.ª) a alegação é inadmissível, inexistindo inconstitucionalidade (TJSP,
ACrim n. 72.037, RT 650/273; 5.ª Câm., ACrim n. 151.129, rel.
Des. Dante Busana, JTJ 150/307 e RT 702/334; TJSP,
RT 666/292). A primeira tese está superada (TJSP, 5.ª Câm., ACrim
n. 151.129, rel. Des. Dante Busana, RT 702/334). A tese
vencedora, segundo entendemos, deve prevalecer na vigência da lei
nova.
Damásio de Jesus
"PEC 12 é aberração jurídica e
fiscal", diz advogado de credores
"A PEC 12 é uma aberração jurídica e
fiscal", afirma o advogado Antônio Roberto Sandoval Filho, que atua
em defesa de credores alimentares do Estado de São Paulo. Para ele, a
Proposta de Emenda à Constituição n° 12, que está em tramitação no
Senado Federal e pode ser votada nas próximas semanas, reúne uma
sucessão de inconstitucionalidades, ilegalidades e convites à
irresponsabilidade fiscal. Para ele, ao fixar um texto de 2% dos
orçamentos estaduais para o pagamento dos precatórios, a PEC faz aos
governadores um "convite à gastança" e ao descumprimento de
obrigações trabalhistas. Seja qual for o volume da dívida atual ou
montante da dívida que venha a ser contraída no futuro, o governo vai
pagar sempre os mesmos 2% do orçamento, explica o advogado. "Com a
PEC 12, os governadores estarão livres para descumprir as leis
trabalhistas que regem as relações com os seus funcionários." O
resultado, para ele, será o aumento do passivo dos estados com
precatórios - ao contrário do que pretendem os defensores da PEC.
Precatório alimentar, como se sabe, é uma ordem judicial para que o
Poder Executivo (União, estados ou municípios) inclua no seu
orçamento verbas destinadas ao pagamento de sentenças judiciais
definitivas que beneficiaram servidores públicos da ativa ou
aposentados. Os precatórios não-alimentares decorrem de sentenças
envolvendo desapropriações de imóveis, entre outras.
"É raro
encontrar uma Proposta de Emenda à Constituição recheada de absurdos
jurídicos tão evidentes e flagrantes", afirma Sandoval Filho. "A PEC
12 é inconstitucional, entre outras razões, porque fere o direito
adquirido ao propor a quebra da ordem cronológica dos pagamentos",
aponta o advogado. "Fere o direito adquirido de todos aqueles que
esperam na fila dos precatórios a sua vez de receber os seus
créditos".
A matéria já
recebeu parecer favorável do relator, senador Valdir Raupp (PMDB-RO),
e prevê mudanças que subvertem a legislação vigente, ferem o direito
adquirido e a coisa julgada. "É pacote recheado de maldades e
ilegalidades, que prejudica especialmente o credor alimentar", afirma
o representante da Advocacia Sandoval Filho.
"É
inconstitucional também por interferir sobre a coisa julgada", diz
Sandoval Filho. Ele lembra que a Constituição Federal (Artigo 5°,
inciso XXXVI) determina que "a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
O advogado
explica que o precatório é resultado de "coisa julgada", de uma
decisão judicial definitiva, que não comporta mais recurso. Ao propor
leilões, com deságios, para antecipar o pagamento dos créditos, a PEC
12 muda o que foi fixado em uma sentença judicial definitiva.
Para o
advogado, a PEC 12 abre para estados e municípios a possibilidade de
desrespeitar de forma sistemática os direitos trabalhistas dos
servidores públicos. Ao fixar um percentual máximo das receitas para
pagar precatórios, a PEC dá um recado claro a governadores e
prefeitos: "podem gastar à vontade, podem descumprir as leis
trabalhistas e criar passivos nesta área, porque o máximo que vocês
vão pagar em precatórios é 2% de suas receitas, no caso dos estados,
ou só 1,5% no caso dos municípios".
PEC 12 - um pacote de maldades
Algumas das principais medidas
previstas na PEC 12 estão apresentadas a seguir:
A Constituição Federal exige
prioridade para o pagamento dos precatórios alimentares, devidos a
funcionários públicos e a pessoas físicas, em relação aos
não-alimentares, decorrentes de desapropriações. Com a PEC 12, isso
deixa de existir.
Haverá quebra da ordem cronológica.
Créditos de menor valor e devidos a pessoas acima de 65 anos terão
prioridade, independentemente de sua posição na fila dos precatórios.
Haverá leilões públicos, com
deságios. Para antecipar o recebimento de seus créditos, os titulares
de precatórios terão de oferecer deságios que podem chegar a 80% do
crédito devido. "Vence" o leilão quem oferecer o deságio maior.
Seja qual for a sua dívida com
precatórios, os estados só vão pagar 2% de suas receitas. No caso dos
municípios, esse percentual é ainda menor, de 1,5%.
Se o titular do precatório tiver
alguma dívida com o estado ou município terá que fazer a compensação
dos valores. Hoje, não há vínculo entre uma coisa e outra.
Fonte: Advocacia Sandoval Filho
Os consumidores e a pegação nos
shoppings
Os meios de comunicação têm noticiado
nova prática, disseminada em alguns shoppings de São Paulo dentre
outras capitais, consistente em encontros casuais que culminam na
prática de atos sexuais nos banheiros desses estabelecimentos.
Essas condutas, segundo as notícias,
são adotadas principalmente pelo público gay e estão trazendo
transtornos para os freqüentadores e para as administradoras de
shoppings centers.
O fornecedor tem o dever
de reprimir comportamentos incompatíveis com o lugar freqüentado.
Shoppings ainda são lugares de freqüência familiar, sendo que
atitudes sexuais em banheiros devem ser evitadas e punidas, até
porque acarretam constrangimentos a todos os demais freqüentadores. A
vontade de alguns consumidores não pode sobrepor-se à de todos os
demais.
O art. 7º, “caput” do
Código de Defesa do Consumidor estabelece que os costumes
incorporam-se ao direito do consumidor. De outra parte, o art. 4º,
III do mesmo Código, dispõe que fornecedores e consumidores devem
agir com boa-fé.
A boa-fé exigida pelo
direito do consumidor consiste no cumprimento de certos padrões de
comportamento, compatíveis com a natureza do lugar freqüentado. O
comportamento adotado em uma boate gay ou em uma rave não é
semelhante àquele praticado nos shoppings. Cada ambiente exige uma
conduta de seus freqüentadores e cabe ao consumidor enquadrar-se no
costume do local.
A prática da
pegação nos shoppings pode, inclusive, configurar o crime previsto no
art. 233 do Código Penal: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou
aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de três meses a um
ano, ou multa.”.
Isso significa que o
consumidor que for surpreendido adotando esse comportamento em
banheiro público pode ser preso em flagrante, sem prejuízo da sua
responsabilização civil, pelo constrangimento que pode acarretar aos
demais freqüentadores.
A Constituição Federal
garante inúmeras liberdades mas abusos como esse devem ser punidos.
Qualquer consumidor que pratica atos libidinosos em locais públicos,
independentemente do sexo ou da preferência sexual, está abusando do
direito e praticando crime, merecendo sua conduta punição.
Esperamos que
condutas como essa sejam reprimidas de forma eficiente, a fim de que
não haja sua proliferação. As principais interessadas nisso são as
administradores dos shoppings, porque certamente começaram a ser
propostas contra elas ações de indenização por parte dos consumidores
que forem constrangidos.