Maria da Penha:

a lei ao lado da mulher

Estamos nos aproximando do Dia Internacional da Mulher (8 de março) e vale destacar que, com um pouco mais de um ano de vigor, a Lei nº. 11.340/06, conhecida como Lei da Maria da Penha, já reflete na sociedade as boas conquistas para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Hoje, o agressor é punido exemplarmente e a mulher se sente mais segura e amparada. Essa nova lei vem ratificar que a mulher tem direito, sim, de denunciar os fatos criminosos que sofre diariamente em seu próprio lar.

     A lei alterou o Código Penal e permitiu que agressores sejam presos em flagrante ou tenham a prisão preventiva decretada. Também acabou com as penas pecuniárias, aquelas em que o réu era condenado a pagar cestas básicas ou multas. Alterou ainda a Lei de Execuções Penais, para permitir que o juiz determine o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

     A Lei Maria da Penha trouxe uma série de medidas para proteger a mulher agredida, a que está em situação de agressão ou aquela cuja vida corre riscos. Entre essas medidas, constam a saída do agressor de casa, a proteção dos filhos e o direito de a mulher reaver seus bens e cancelar procurações feitas em nome do agressor.

     De acordo com essa lei, a violência psicológica passa a ser caracterizada também como violência doméstica. O texto define as formas de violência vividas por mulheres no cotidiano: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. A mulher agredida pode ficar afastada do trabalho durante seis meses, sem perder o emprego, se for constatada a necessidade de manutenção de sua integridade física ou psicológica.

     Outro ganho da Lei Maria da Penha foi a criação, pelos tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, de um Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, para dar mais agilidade aos processos.

     Essa lei, que é considerada um marco na defesa da mulher contra a violência doméstica, e tem grande importância, especialmente quando se leva em conta o alto grau de violência contra a mulher no Brasil, tem sido alvo de questionamentos. Alguns juízes e tribunais têm afastado a aplicação da lei por reputar alguns de seus artigos inconstitucionais em virtude, principalmente, de suposta afronta ao princípio da igualdade previsto no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal. Ou seja, no entendimento de alguns membros do Judiciário brasileiro, a Lei Maria da Penha, especialmente o seu artigo 1º, seria inconstitucional em virtude de conferir especial proteção às mulheres, não o fazendo em relação aos homens.

     Em razão de tais decisões, o Presidente da República, representado pelo Advogado Geral da União, propôs uma Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (STF) – ADC/19 – a fim de obter a suspensão dos efeitos de quaisquer decisões que direta ou indiretamente neguem vigência à lei e a declaração de constitucionalidade da mencionada lei. A Ação Direta de Constitucionalidade é um meio processual previsto em nosso ordenamento jurídico que visa garantir a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal.

     A Lei Maria da Penha está intimamente ligada à necessidade de concretização do princípio constitucional da igualdade, uma vez que procura diminuir a desigualdade da pessoa humana, diante do fato público e notório da quantidade de agressões sofridas pelas mulheres na intimidade doméstica. A lei adota medidas mais do que necessárias e adequadas na busca pela igualdade material entre homens e mulheres no âmbito das relações domésticas e/ou familiares, conferindo, dessa forma, força normativa e não apenas força semântica à nossa Constituição Federal.

     A sociedade está cansada de ver as mulheres serem molestadas, pressionadas, agredidas e oprimidas. Ainda que se considere que a lei faça distinção de tratamento, esta é plenamente justificada em razão da situação social a que as mulheres estão sujeitas. O que não se justifica é que tantas mulheres como Maria da Penha, que lutou durante 20 anos para ver seu agressor condenado, permaneçam sem proteção na preservação de suas vidas.

 Alessandra Abate

Penhora de conta salarial pode se tornar decisão comum

Um alerta sobre a legalidade da penhora de valores em contas-correntes

Recentemente, o Superior do Trabalho (TST) decidiu penhorar a conta-salário de uma curadora - pessoa encarregada judicialmente de administrar os bens de alguém que não esteja em condições de fazê-lo, por esta não ter pagado o valor do acordo trabalhista feito com um ex-funcionário. O advogado Bruno de Almeida Rocha, do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados, dá um alerta aos possuidores de dívida salarial consolidada pela Justiça e ainda não liquidada sobre esse novo entendimento, pois, nos dias atuais, pessoas poderão ser surpreendidas com a penhora da conta-corrente onde recebem o ordenado mensal, mesmo sendo o “salário” um bem protegido por lei.

      “A decisão de penhorar valor que se encontra em conta bancaria é legal. Com o advento da Lei n° 11.382, de 7/12/2006, incorporou-se ao Código de Processo Civil Brasileiro, o Artigo. 655-A, que faculta ao magistrado, frente ao requerimento do exeqüente, requisitar à autoridade supervisora do sistema financeiro informações acerca da existência de ativos em nome do devedor, podendo ao mesmo tempo determinar a respectiva indisponibilidade do numerário até o limite do quantum executado”, explica o advogado do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados.

     Essa medida vale tanto para pessoas físicas quanto jurídicas porque a legislação pertinente não classifica a denominação do devedor, simplesmente dispõe “executado”. Sendo assim, independente do tamanho da empresa, a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, poderá ser solicitada pelo exeqüente e perfeitamente determinada pelo juiz sua indisponibilidade até o valor indicado na execução.

      “Também é importante salientar que os tribunais brasileiros são uníssonos ao declarar que se a penhora recair sobre o salário do devedor, flagrante é a violação do direito líquido e certo do desfavorecido, uma vez que o Artigo 649, IV, do Código Processual Civil, qualifica como ‘absolutamente impenhoráveis’ os salários; salvo para o adimplemento de prestação alimentícia”, afirma Dr. Bruno de Almeida Rocha, do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados.

     O advogado também ressalta que a ordem jurídico-positiva brasileira privilegia a sobrevivência pessoal em prejuízo de outros débitos ainda que decorrentes da relação de emprego. “Portanto, embora isso possa se tornar comum é possível impedir este tipo de decisão”, completa.

Fonte: Fernando Quércia e Advogados Associados

Trabalho, qualidade de vida e Justiça

A qualidade de vida passou a ser discutida também nos tribunais do Judiciário brasileiro. O desemprego que ainda assola o país, apesar de alguns indicadores positivos, e as dificuldades na concessão e manutenção de benefícios previdenciários junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) tem contribuído para o aumento de ações trabalhistas, principalmente as ações pleiteando danos morais por doenças adquiridas em ambiente de trabalho.

    No entanto, não só o trabalho, mas inúmeros fatores contribuem para o surgimento dessas doenças. A falta de lazer e a rotina quase que exclusiva de trabalho tem gerado um sentimento e até o conceito de que é o trabalho e não uma rotina de vida viciada que produz inúmeras doenças.

    Assim, as ações trabalhistas de danos morais são em sua maioria motivadas por doenças supostamente laborais, ou seja, doenças hipoteticamente adquiridas em virtude das atividades desenvolvidas dentro do local de trabalho, causando o alegado sofrimento moral motivado pela redução da capacidade ou incapacidade laborativa do trabalhador.

    Destacamos a título exemplificativo a fibromialgia, que se caracteriza por dores crônicas, em diversos pontos do corpo, sendo a dor seu principal sintoma.

A causa da fibromialgia ainda não é totalmente conhecida e sua caracterização como doença do trabalho tem gerado discussões, pois sua configuração não possibilita a certeza na determinação do nexo causal existente ou não com o trabalho.

   Movimentos repetitivos, peso e excesso de esforço, que causariam inflamações e dor. Porém, descobriu-se que tais fatores não desencadeiam a doença e que inexiste qualquer inflamação no diagnóstico da fibromialgia. Tanto é verdade que no tratamento indica-se a prática de exercícios físicos, tais como musculação.

    Na descrição dos fatores favoráveis ao surgimento da doença encontram-se fatores emocionais e alterações do sistema nervoso, entre outros.

    Em estudos recentes realizados por pesquisadores da área, descobriu-se que a fibromialgia está associada a um nível alto de estresse não-relacionado ao trabalho, mas à rotina e à ausência de lazer, contribuindo para o aparecimento dos pontos de dores. Isso nos leva a concluir que o não-investimento pessoal na qualidade de vida leva ao surgimento de doenças que não são laborais, mas com reflexos no trabalho.

    Portanto, em muitos casos não são as empresas ou as atividades laborais, mas sim a qualidade de vida dos trabalhadores, seus hábitos e sedentarismo que desencadeiam doenças diversas. Sob essa perspectiva, os empregadores poderão investir em atividades de lazer para seus funcionários, agregadas com atividades que minimizam os riscos de pagamentos de indenização ou danos, tais como ginástica laboral, massagem, etc.

    Conclui-se que os trabalhadores devem estar atentos a sua qualidade de vida, investindo em lazer e atividades relaxantes, pois não será o pagamento de indenizações trabalhistas a cura para as dores, sejam físicas ou morais.

 Elaine Reis

Discriminação no trabalho

As empresas brasileiras atualmente estão continuamente sujeitas a sofrer processos trabalhistas por práticas discriminatórias. Cerca de dois milhões de ações deram entrada no Judiciário em 2006, segundo um levantamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Estima-se que essa média não deve se alterar no balanço do ano passado, ainda não concluído. O tratamento discriminatório no Brasil está ligado às grandes diferenças na distribuição da renda e à cultura secular de tratamento discriminatório, que nos acompanham desde o Brasil Colônia e que até hoje se refletem em atos discriminatórios contra determinados grupos, como mulheres, negros, soropositivos, deficientes, entre outros. 

     No âmbito das relações de trabalho é a Convenção 111 da OIT sobre "discriminação em matéria de emprego e profissão" que impõe limites ao comportamento das empresas em relação aos indivíduos, tanto em termos de escolha de candidatos ao emprego quanto aos critérios na promoção de função e na decisão de rescindir o contrato de trabalho.

     Em tese, haverá um ato discriminatório sempre que a empresa atuar com o objetivo explícito de anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego e na ocupação. Na prática, as empresas são pressionadas pelo Judiciário a justificar suas decisões sempre delas decorrer alguma insatisfação por parte de um candidato preterido, um empregado excluído ou que se sinta prejudicado pela decisão do empregador, sobretudo se tal candidato pertencer a um grupo tido como menos favorecido. 

     Nota-se que o verdadeiro sentido do princípio da igualdade de oportunidades nem sempre é apreendido com exatidão. O fundamento desse princípio está em garantir o direito de igual tratamento aos que estiverem em idênticas circunstâncias. Assim, a ofensa ao princípio da igualdade de oportunidades em matéria de emprego e ocupação se configura. Ou seja, o crime de discriminação exige prova inequívoca de que o agente (empresa) agiu no caso concreto com o nítido propósito de excluir. Eventual diferença numérica entre homens e mulheres negros e brancos, por exemplo, resulta da legitimidade que tem o empregador de avaliar a qualificação e capacitação de cada um dos candidatos que se apresentam para uma vaga ou posição dentro da empresa, não podendo ser tida como conduta discriminatória punível. 

     De modo geral, é louvável a intenção de proporcionar garantias às minorias ou casos especiais que necessitem de proteção, estabelecendo direitos particulares. Entretanto, essas condições diferenciadas podem constituir, em si, uma forma de discriminação. E qualquer forma de discriminação é crime. A proteção de direitos sob qualquer circunstância a um grupo de indivíduos em particular, vista de outro ângulo, corre o risco de soar como algo pejorativo ou depreciativo. 

   O princípio da igualdade, garantido pela Constituição Federal (art. 5º, caput), diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Mas na própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os menores e as mulheres têm capítulos à parte e, na justiça, diversas ações envolvem discriminação e esses direitos diferenciados. 

     Em certos casos, a proteção especial na lei trabalhista pode ter efeito contrário. Em vez de serem protegidos, os trabalhadores acabam sendo preteridos. Por temer complicações posteriores em decorrência das garantias, a empresa pode ter receio de contratar o profissional.  É importante ressaltar que, muitas vezes, as reclamações trabalhistas são ajuizadas com base em entendimento equivocado do próprio conceito de discriminação. É preciso que exista o ato concreto, que se prove a preferência de uma pessoa em relação à outra em razão de algum fator proibido por lei. 

     O que muda entre os processos trabalhistas por discriminação no Brasil e em outros países é como as sociedades valorizam as diferenças apontadas na legislação. No Reino Unido, na Irlanda e na Dinamarca há um elevado número de ações trabalhistas por discriminação. E pouco mais de um ano atrás, a idade foi incluída como motivo de discriminação na legislação britânica para proteger jovens e idosos. Já em outros países europeus, como França, Itália e Alemanha, o número de processos é muito baixo. Isso se deve ao fato de o valor das indenizações ser pequeno, o tempo das audiências ser insuficiente para expor provas e ao pouco interesse da mídia e até dos próprios advogados, já que os honorários são inexpressivos. 

     Nos EUA, é comum buscar uma conciliação rápida, para evitar ao máximo os danos à imagem da empresa. O México tem poucas normas legais sobre o assunto. E na Venezuela existe a proibição à discriminação, mas faltam ter na lei, explicitadas por escrito, quais são as condutas proibidas, de forma a deixar o assunto absolutamente claro.

     Afinal, o que é discriminação e quais são os seus limites? Especialistas do mundo todo acreditam que explicitar em lei todas as possibilidades de atitudes efetivamente consideradas discriminação seria parte da solução. A brecha que existe hoje causa dúvida e receio para os trabalhadores e empresas. Outra necessidade é, na hora de criar medidas de proteção, levar em conta os anseios dos profissionais, mas sempre adequando as normas à realidade do mercado de trabalho, para não gerar nenhum reflexo indesejável e evitar, assim, prejudicar tanto o contratado quanto o contratante. 

Nádia Demoliner Lacerda

Compromisso histórico da magistratura

Quem advogou antes do advento da atual Constituição Federal (1988), pode recordar que os magistrados brasileiros tinham como regra o cumprimento rigoroso das leis processuais penais. Basta consultar a jurisprudência entre os anos de 1978/1988, mormente em decisões concessivas de "habeas corpus" para a constatação de que eram efetivamente assegurados, no processo penal brasileiro, os "direitos e garantias individuais" da CF anterior. Por paradoxal que possa parecer, após o advento da atual constituição ("cidadã"), a jurisprudência começou a retrogradar com o norte de sua "bússola" apontando mais para o odioso "AI n.º5" que para assegurar os novos "direitos funtamentais".
     Como advogado e vivendo desde 1980 exclusivamente da minha ante-sala, posso lembrar aos mais novos que quando alguém era preso em flagrante delito ou mesmo preventivamente, da primeira análise do processo e com a constatação de que o acusado reunia os pressupostos objetivos e subjetivos para responder em liberdade, a fé no Judiciário como guardião da legalidade era tanta que quase dava para garantir para familiares do aprisionado que o "habeas corpus", ou "pedido de liberdade" seria atendido. Imperava a técnica sobre as vontades pessoais. Prisão, só com legalidade! Não tínhamos esse elenco maravilhoso de "direitos fundamentais" da atual CF, mas juízes com a noção exata de seu papel e de seus deveres para com a nação (norma violada = "expeça-se alvará de soltura").

     Lamentavelmente para a cidadania, foi a partir desta CF que começamos ouvir algumas conversas e raciocínios estranhos nos corredores dos juízos e tribunais: "reunir o acusado os pressupostos objetivos e subjetivos, não impede prisão..."; "a prisão deve ser mantida como resposta para a sociedade abalada..."; "clamor público"; "receio de fuga"; "garantia de ordem pública ou social"; "superação de excesso de prazo"; "conjunto probatório recomenda..." entre outras expressões sistemáticamente enganadoras, apenas para tentar justificar imposições de vontades pessoais sobre o princípio da legalidade (determinações de pessoas e não da lei). "Devido processo legal" e "devido processo judicial" são coisas diversas. Neste, ter o réu seis filhos pode ser agravante se o juiz for favorável ao controle de natalidade! Lembremo-nos que as regras processuais e penais nasceram para limitar o poder. Abandonar o jurisdicionado à própria sorte faz o direito recuar ao tempo de Pilatos.
     Em análise de rábula creio que o judiciário foi aceitando, sem questionar, a desculpa que os políticos brasileiros, no sucateamento da segurança pública e sistema penitenicário (nos últimos 30 anos), começaram a passar para a imprensa e opinião pública: "nós fazemos prisões! Quem liberta bandidos é o judiciário..." Ou seja, um jogo de cena apenas para eclipsar a criminosa omissão e transferir, no inconsciente coletivo, o compromisso de manter a segurança pública para os juízes. Assim, o povo continua votando neles...
     Felizmente a magistratura nacional está retornado para a sua autêntica missão de guardiã do direito posto. O desembargador Miguel Kfouri Neto, Presidente da Associação dos Magistados do Paraná, acaba de devolver este "manto de chumbo" ao chefe do Executivo Estadual com um sonoro: "Porque non te Callas!"

Elias Mattar Assad

Franquia e segurança jurídica

Transformar o seu negócio em uma franquia é uma operação que necessita de uma série de cuidados e avaliação de riscos. A empresa franqueadora deve se preocupar com a manutenção do equilíbrio na rede franqueada, evitando realizar negociações diferentes entre franqueados, buscando manter o mesmo padrão de contrato e uma estrutura jurídica segura. Essas são as principais chaves para o sucesso neste mercado.

     Antes de qualquer empresa se tornar uma rede franqueadora, é necessário ter uma visão exata de sua proposta de valor e averiguar se a totalidade ou parte de sua operação pode ser executada por terceiro, fora de sua cadeia direta de comando, de forma segura e padronizada, evitando prejuízos para sua marca.

    Após esses primeiros passos, os controladores da empresa devem analisar quais os benefícios do franchising face à expansão do negócio na própria empresa, como: velocidade, amplitude, captação de fundos, exposição da marca, descentralização da gestão, levando em conta qual a integração da rede franqueada com a empresa e com seus demais canais de distribuição (loja virtual, lojas próprias, distribuidores e representantes comerciais).

     Feitas essas análises e tomada a decisão de prosseguir com a idéia de se tornar uma franquia, dois processos devem ser realizados de forma integrada: a padronização dos aspectos da operação, fundamentais para preservar a marca, o conceito do negócio e a proposta de valor; e a criação dda estrutura jurídica da franquia. Normalmente, esses processos funcionam paralelamente é são realizados por uma consultoria especializada e um escritório de advocacia, que se unem à equipe interna da empresa para montar a estrutura do negócio.

     O envolvimento do escritório de advocacia desde a gênese do projeto previne contramarchas no trabalho de padronização por riscos ou empecilhos jurídicos. A equipe jurídica especializada em projetos de franquia garante que o novo negócio tenha segurança e capte as melhores oportunidades em sua plenitude.

     A estruturação jurídica da franquia iniciará com o planejamento societário da franqueadora, como por exemplo se será aberta uma nova empresa para o licenciamento. A partir disso é preciso ficar atento à relação jurídica da franqueadora com os franqueados e à relação jurídica dos franqueados com os seus fornecedores, caso não seja a própria franqueadora. Esses fatores serão analisados para um melhor fluxo comercial e financeiro e para reduzir a carga tributária total na operação, sem expor as partes a riscos jurídicos, mantendo o controle da franqueadora sobre seu modelo de negócio.

     Paralelamente, será checada e até desenvolvida a proteção dos ativos da franqueadora (marcas da empresa e dos produtos, direitos autorais, pontos comerciais, sistemas, web site, entre outros) para evitar uma possível violação por franqueados ou ex-franqueados.

     Outro ponto importante é a elaboração dos documentos que materializarão a estrutura jurídica da franquia. A equipe jurídica fará a circular de oferta, pré-contrato, contrato e eventuais outros instrumentos como contratos de sublocação, de fornecimento, entre outros. Ao lado desse trabalho, a consultoria em padronização trabalhará na criação de manuais de franquia e padrões do negócio, que deverão ser seguidos pelos franqueados.

     Esses cuidados garantirão a largada para a franquia com a proteção e segurança que a empresa franqueadora necessita para obter os ganhos esperados, sem correr riscos inesperados.

Passada a fase de lançamento, tem início o desenvolvimento da franquia. A empresa franqueadora precisa ter a exata noção de que o franqueado será uma outra empresa, com interesses próprios, que em certa medida são convergentes (divulgação da marca, receptividade dos produtos e serviços etc.) e em outros são potencialmente conflitantes (taxas de franquia, fundos de propaganda, fornecedores homologados, preços dos produtos, zonas etc.) com os da Franqueadora.

     O franqueador terá então que lidar com esta nova realidade que será regida por dois pilares: a boa vontade das partes em manter uma relação ganha-ganha e o contrato de franquia que materializa o acordo das partes em relação a todos os aspectos.

     Após algum tempo de operação no sistema de franquia, a empresa vai perceber que a segurança jurídica, além de depender de uma estrutura executada com perfeição, será resultado de uma gestão jurídica com visão estratégica, incluindo preparação para eventual contencioso judicial com os violadores do sistema. Normalmente, esses “violadores” são ex-franqueados que não respeitam as cláusulas de rescisão do contrato de franquia, o fisco e reclamantes trabalhistas mal intencionados.

A gestão estratégica e a segurança jurídica sustentam uma vida longa e de sucesso de uma nova rede de franquias. Os cuidados iniciais são os alicerces de um relacionamento sólido e transparente entre franqueador e toda sua rede franqueados.

 Rodrigo Alberto Correia

As lacunas fiscais abertas pela Lei nº 11.638/07

Em 28/12/2007, foi sancionada a Lei nº 11.638, que trouxe importantes alterações à Lei das SAs (Lei nº 6.404/76), visando adequar a elaboração dos balanços das cias abertas às normas internacionais de contabilidade (International Financial Reporting Standard – IFRS). Em princípio, a mudança permitirá que investidores internacionais analisem mais facilmente os balanços de empresas brasileiras, como também facilitará o conhecimento dos balanços de empresas estrangeiras por investidores brasileiros.

    Na busca dessa padronização, diversas medidas foram impostas pela Lei nº 11.638. As mais relevantes são aquelas que dão poderes à CVM para editar atos normativos observando os preceitos do IFRS; a substituição da sistemática do custo histórico de aquisição pelo conceito de ajuste a valor de mercado em relação a determinadas contas do ativo, até mesmo a fim de aumentar seus valores nominais; a introdução do princípio do ajuste a valor presente das contas do passivo de longo prazo ou circulante, nesse último caso, na hipótese de materialidade; a mudança dos critérios de depreciação e amortização, agora em função da estimativa de vida econômica do bem ou do direito, sujeito obrigatoriamente à revisões periódicas; o término da sistemática de reavaliação de ativos; e as mudanças na formação do dividendo obrigatório.

     Prevendo que as normas fiscais poderiam sofrer o impacto da nova sistemática contábil, o legislador idealizou dois mecanismos para contornar essa problemática. O primeiro determina que a observância de normas fiscais não deve ser efetuada na escrituração mercantil, mas em livros auxiliares. Esse comando já existia na Lei nº 6.404, mas não se mostrou suficiente ao longo do tempo, pois a CVM freqüentemente foi instada a regular a contabilização de figuras fiscais na escrituração mercantil, a exemplo dos juros sobre capital próprio, despesas com leasing, reavaliações, amortizações de ágio etc. O segundo mecanismo, efetivamente um novo procedimento, determina que, caso os ajustes fiscais necessitem ser registrados na escrituração mercantil, deverão ser imediatamente estornados, sendo certo que as demonstrações ajustadas não poderão ser base de incidência de tributos.

     Cabe alertar que uma situação é a preservação do sistema contábil idealizado pelo legislador comercial. Outra coisa, bem diferente, é o tratamento fiscal a ser dado às alterações introduzidas. Nesse sentido, se por um lado podemos facilmente identificar os cuidados do legislador em isolar o sistema contábil, parece-nos igualmente fácil asseverar que o intérprete fiscal não teve a mesma sorte.

     Em algumas hipóteses, o intérprete fiscal até encontra um caminho iluminado a ser percorrido, como no caso dos ajustes a valor de mercado ou valor presente, cujas contrapartidas o legislador previu não transitar por contas de resultado, mas em contas patrimoniais. Tal previsão, diante do pressuposto que o cálculo do imposto de renda parte do lucro do exercício, permite-nos asseverar que esses ajustes não terão efeito fiscal. Outras situações, no entanto, requerem um esforço de interpretação maior dentro do sistema fiscal e do ordenamento legal.

    Em suma, as novas alterações trazem potenciais conseqüências fiscais, as quais certamente deverão ser reguladas por meio de novos atos normativos. Em qualquer hipótese, no entanto, a correta compreensão da extensão dessas conseqüências somente se dará por intermédio da atividade de interpretação, que de certo se apresenta como o melhor método para eliminar as lacunas abertas pela Lei nº 11.638.

 Celso Costa

Nova Lei Antidrogas – Alguns questionamentos

 É possível a conversão das penas restritivas de direitos em prisão conforme a Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006?

Inadmissível. Não se aplica às penas alternativas cominadas no art. 28 da lei o disposto no art. 44, §§ 4.º e 5.º, do CP, que regulam a conversão de penas restritivas de direitos em privativas de liberdade, tendo em vista a disciplina especial dada pela lei (princípio da especialidade). Ocorrendo o descumprimento injustificado das penas cominadas no caput do art. 28, o Juiz deverá submeter o condenado, sucessivamente, à admoestação verbal e ao pagamento de multa (§ 6.º), fixada nos parâmetros estabelecidos no art. 29 (40 a 100 dias-multa, com valor unitário de um trigésimo até o triplo do salário mínimo).

O delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui infração de menor potencial ofensivo?

Sim, devendo ser o fato submetido às medidas da Lei n. 9.099/95, por expressa determinação do art. 48 e seus parágrafos. Na vigência do art. 16 da antiga Lei n. 6.368/76, a jurisprudência já vinha considerando o fato como crime de pequeno potencial ofensivo. Nesse sentido: STJ, 5.ª T., REsp n. 570.053, relatora Ministra Laurita Vaz, DJU de 15.12.2003, p. 394.

Há inquérito policial por crime previsto no art. 28 da nova lei?

Não. O termo circunstanciado o substitui (arts. 48, § 2.º, da nova lei e 69 da Lei n. 9.099/95). De acordo com o estabelecido no art. 48, § 2.º, da lei, tratando-se “da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”.

No caso do art. 28 da nova lei, há prisão em flagrante?

Não. De notar-se que o art. 48, § 2.º, da lei é categórico: “Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, [...]”. Ressalte-se que a redação do dispositivo difere daquela relativa às demais infrações de menor potencial ofensivo, uma vez que a Lei dos Juizados Especiais Criminais condiciona a não-imposição de prisão em flagrante ao encaminhamento imediato do agente aos Juizados Especiais ou à assunção do compromisso de comparecer a um deles (“ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança” – art. 69, par. ún., da Lei n. 9.099/95).

Em residência, cabe prisão em flagrante em decorrência da prática de crime definido no art. 28 da lei?

Não. O ingresso em residência, todavia, é permitido, nos termos do art. 5.º, XI, da CF (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” – grifo nosso). Não há de se confundir a lavratura do auto de prisão em flagrante e a custódia prisional daí decorrente (medidas proibidas expressamente) com a possibilidade de condução do agente até a presença da autoridade policial para lavratura do termo circunstanciado, em face de ser ele flagrado cometendo crime, caso esteja portando, guardando etc. a droga, em residência, para consumo pessoal.

Transação penal: é admitida?

O crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 admite transação penal, nos termos do § 5.º do art. 48 da lei (“Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta”). Desse modo, estando o autor do fato presente no Juizado Especial Criminal, será realizada imediatamente a audiência preliminar ou em data designada pelo Juiz. Caberá ao Ministério Público, desde que não seja caso de arquivamento, elaborar proposta de transação penal, i.e., de aplicação imediata das penas alternativas cominadas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Aceita a proposta pelo autor do fato e por seu defensor, será ela homologada pelo Juiz (§ 3.º). Observe-se que não será cabível a proposta quando ficar comprovado: 1) “ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva”; 2) “ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo” ou 3) “não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida” (§ 2.º). Após a homologação do acordo, o Juiz aplicará a pena alternativa objeto do acordo, “que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos” (§ 4.º). Da decisão que homologar a transação penal caberá a apelação prevista no art. 82 da lei (§ 5.º). Por último, conforme consta do § 6.º do dispositivo: “A imposição da sanção de que trata o § 4.º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível”.

O procedimento é sumariíssimo?

Sim. O delito previsto no art. 28 da nova lei obedece ao procedimento sumariíssimo disciplinado nos arts. 77 e ss. da Lei n. 9.099/95.

É punível o vício?

Não é punido em si mesmo (RT 530/369).

O art. 28 da nova lei é inconstitucional por ferir o princípio da privacidade individual (art. 5.º, X, da CF)?

Havia duas posições à luz do art. 16 da antiga Lei n. 6.368/76: 1.ª) o dispositivo é inconstitucional (TJRS, ACrim n. 687.043.661, RJTJRS 127/99); 2.ª) a alegação é inadmissível, inexistindo inconstitucionalidade (TJSP, ACrim n. 72.037, RT 650/273; 5.ª Câm., ACrim n. 151.129, rel. Des. Dante Busana, JTJ 150/307 e RT 702/334; TJSP, RT 666/292). A primeira tese está superada (TJSP, 5.ª Câm., ACrim n. 151.129, rel. Des. Dante Busana, RT 702/334). A tese vencedora, segundo entendemos, deve prevalecer na vigência da lei nova.

Damásio de Jesus

"PEC 12 é aberração jurídica e fiscal", diz advogado de credores

"A PEC 12 é uma aberração jurídica e fiscal", afirma o advogado Antônio Roberto Sandoval Filho, que atua em defesa de credores alimentares do Estado de São Paulo. Para ele, a Proposta de Emenda à Constituição n° 12, que está em tramitação no Senado Federal e pode ser votada nas próximas semanas, reúne uma sucessão de inconstitucionalidades, ilegalidades e convites à irresponsabilidade fiscal. Para ele, ao fixar um texto de 2% dos orçamentos estaduais para o pagamento dos precatórios, a PEC faz aos governadores um "convite à gastança" e ao descumprimento de obrigações trabalhistas.  Seja qual for o volume da dívida atual ou montante da dívida que venha a ser contraída no futuro, o governo vai pagar sempre os mesmos 2% do orçamento, explica o advogado. "Com a PEC 12, os governadores estarão livres para descumprir as leis trabalhistas que regem as relações com os seus funcionários." O resultado, para ele, será o aumento do passivo dos estados com precatórios - ao contrário do que pretendem os defensores da PEC. Precatório alimentar, como se sabe, é uma ordem judicial para que o Poder Executivo (União, estados ou municípios) inclua no seu orçamento verbas destinadas ao pagamento de sentenças judiciais definitivas que beneficiaram servidores públicos da ativa ou aposentados. Os precatórios não-alimentares decorrem de sentenças envolvendo desapropriações de imóveis, entre outras.

     "É raro encontrar uma Proposta de Emenda à Constituição recheada de absurdos jurídicos tão evidentes e flagrantes", afirma Sandoval Filho. "A PEC 12 é inconstitucional, entre outras razões, porque fere o direito adquirido ao propor a quebra da ordem cronológica dos pagamentos", aponta o advogado. "Fere o direito adquirido de todos aqueles que esperam na fila dos precatórios a sua vez de receber os seus créditos".

      A matéria já recebeu parecer favorável do relator, senador Valdir Raupp (PMDB-RO), e prevê mudanças que subvertem a legislação vigente, ferem o direito adquirido e a coisa julgada. "É pacote recheado de maldades e ilegalidades, que prejudica especialmente o credor alimentar", afirma o representante da Advocacia Sandoval Filho.

      "É inconstitucional também por interferir sobre a coisa julgada", diz Sandoval Filho. Ele lembra que a Constituição Federal (Artigo 5°, inciso XXXVI) determina que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

    O advogado explica que o precatório é resultado de "coisa julgada", de uma decisão judicial definitiva, que não comporta mais recurso. Ao propor leilões, com deságios, para antecipar o pagamento dos créditos, a PEC 12 muda o que foi fixado em uma sentença judicial definitiva.

     Para o advogado, a PEC 12 abre para estados e municípios a possibilidade de desrespeitar de forma sistemática os direitos trabalhistas dos servidores públicos. Ao fixar um percentual máximo das receitas para pagar precatórios, a PEC dá um recado claro a governadores e prefeitos: "podem gastar à vontade, podem descumprir as leis trabalhistas e criar passivos nesta área, porque o máximo que vocês vão pagar em precatórios é 2% de suas receitas, no caso dos estados, ou só 1,5% no caso dos municípios".

PEC 12 - um pacote de maldades

Algumas das principais medidas previstas na PEC 12 estão apresentadas a seguir:

  A Constituição Federal exige prioridade para o pagamento dos precatórios alimentares, devidos a funcionários públicos e a pessoas físicas, em relação aos não-alimentares, decorrentes de desapropriações. Com a PEC 12, isso deixa de existir.

 Haverá quebra da ordem cronológica. Créditos de menor valor e devidos a pessoas acima de 65 anos terão prioridade, independentemente de sua posição na fila dos precatórios.

 Haverá leilões públicos, com deságios. Para antecipar o recebimento de seus créditos, os titulares de precatórios terão de oferecer deságios que podem chegar a 80% do crédito devido. "Vence" o leilão quem oferecer o deságio maior.

  Seja qual for a sua dívida com precatórios, os estados só vão pagar 2% de suas receitas. No caso dos municípios, esse percentual é ainda menor, de 1,5%.

  Se o titular do precatório tiver alguma dívida com o estado ou município terá que fazer a compensação dos valores. Hoje, não há vínculo entre uma coisa e outra.

Fonte: Advocacia Sandoval Filho

Os consumidores e a pegação nos shoppings

Os meios de comunicação têm noticiado nova prática, disseminada em alguns shoppings de São Paulo dentre outras capitais, consistente em encontros casuais que culminam na prática de atos sexuais nos banheiros desses estabelecimentos.

Essas condutas, segundo as notícias, são adotadas principalmente pelo público gay e estão trazendo transtornos para os freqüentadores e para as administradoras de shoppings centers.

   O fornecedor tem o dever de reprimir comportamentos incompatíveis com o lugar freqüentado. Shoppings ainda são lugares de freqüência familiar, sendo que atitudes sexuais em banheiros devem ser evitadas e punidas, até porque acarretam constrangimentos a todos os demais freqüentadores. A vontade de alguns consumidores não pode sobrepor-se à de todos os demais.

   O art. 7º, “caput” do Código de Defesa do Consumidor estabelece que os costumes incorporam-se ao direito do consumidor. De outra parte, o art. 4º, III do mesmo Código, dispõe que fornecedores e consumidores devem agir com boa-fé.

   A boa-fé exigida pelo direito do consumidor consiste no cumprimento de certos padrões de comportamento, compatíveis com a natureza do lugar freqüentado. O comportamento adotado em uma boate gay ou em uma rave não é semelhante àquele praticado nos shoppings. Cada ambiente exige uma conduta de seus freqüentadores e cabe ao consumidor enquadrar-se no costume do local.

     A prática da pegação nos shoppings pode, inclusive, configurar o crime previsto no art. 233 do Código Penal: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.”.

   Isso significa que o consumidor que for surpreendido adotando esse comportamento em banheiro público pode ser preso em flagrante, sem prejuízo da sua responsabilização civil, pelo constrangimento que pode acarretar aos demais freqüentadores.

   A Constituição Federal garante inúmeras liberdades mas abusos como esse devem ser punidos. Qualquer consumidor que pratica atos libidinosos em locais públicos, independentemente do sexo ou da preferência sexual, está abusando do direito e praticando crime, merecendo sua conduta punição.

     Esperamos que condutas como essa sejam reprimidas de forma eficiente, a fim de que não haja sua proliferação. As principais interessadas nisso são as administradores dos shoppings, porque certamente começaram a ser propostas contra elas ações de indenização por parte dos consumidores que forem constrangidos.

Arhur Rollo